Судебная практика доказывания картельных соглашений

Картельный сговор — это соглашение нескольких хозяйствующих субъектов с целью устранить конкуренцию, переделать рынок и поддержать высокие цены на товары, работы или услуги. В закупках по 44-ФЗ используется, чтобы незаконно привести к победе определенного участника. Карается штрафом до 1 000 000 рублей и тюремным сроком до 6 лет.

Картельное соглашение заключается между несколькими игроками одного и того же рынка, то есть организациями, которые производят одни и те же либо сходные товары, работы или услуги и, в норме, должны между собой конкурировать. Конкуренция имеет целью:

  • повышение качества поставляемых товаров, работ или услуг, поскольку каждая организация в условиях честной конкуренции стремится усовершенствовать продукт, сделать его более продаваемым;
  • снижение цены через модернизацию способов производства или уменьшение маржи поставщика.

При картельном соглашении компании договариваются о стабильных ценах, делят между собой рынки сбыта, в результате чего потребитель получает сомнительного качества товары, работы и услуги по завышенным ценам. Практика картельных соглашений не только стагнирует рынок, но и препятствует инновациям, улучшению способов производства и повышению качества товаров, работ или услуг.

Картельные соглашения незаконны и недопустимы.

Что такое картельный сговор при госзакупках

Система государственных закупок внедрена для обеспечения наиболее рационального расходования бюджетных средств. Для 44-ФЗ конкуренция является принципиально важным условием.

В ч. 1 ст. 10 135-ФЗ указано, что такое картельный сговор по 44 ФЗ — соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, которые продают товары на одном рынке, или между хозяйствующими субъектами, которые приобретают товары на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят к:

  1. Установлению или поддержанию цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) или наценок.
  2. Повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.
  3. Разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков).
  4. Сокращению или прекращению производства товаров.
  5. Отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками).

За время существования контрактной системы изобретена не одна форма картельного сговора, в их числе:

  • широко известный «таран», при котором договариваются два игрока: один в процессе торгов сильно снижает цену контракта, делая его невыгодным для других добросовестных поставщиков, из-за чего они снимаются с торгов. В конце торга заявку подает другой участник сговора, понизив цену незначительно, в итоге вторые части заявок этих двоих участников и рассматривает заказчик. В ходе рассмотрения оказывается, что заявка поставщика, который снижал сильно стоимость, не соответствует требованиям. В результате побеждает тот, который снизился незначительно. Договоренность между «тараном» и победителем заключается в том, что второй выплачивает первому «откат», либо на следующих торгах уже победитель станет «тараном» и обеспечит победу партнеру;
  • организации договариваются между собой не снижать сильно цену контракта, что невыгодно для заказчика;
  • в результате договоренности один из конкурентов не подает свою заявку либо подает ее с заведомыми ошибками, обеспечив победу другому участнику.

Картельный сговор между заказчиком и подрядчиком возможен в таких формах:

  • заказчик разрабатывает документацию, «заточенную» под определенного участника. Нередки случаи, когда еще до начала процедуры участники разрабатывают документацию по себя и передают ее заказчикам, а те только публикуют в нужном виде;
  • заказчик формулирует документацию и требования к участникам так, чтобы неподготовленный поставщик не мог самостоятельно правильно подать документы на участие, тем самым подготавливается почва для нужной компании;
  • в ходе тендера заказчик необоснованно или по надуманным основаниям отсеивает неугодных участников, лоббируя интересы конкретной компании.

Признаки картельного сговора

Распознают антиконкурентное соглашение на этапе публикации документации, до непосредственных торгов, по определенным косвенным признакам. Признаки картельного сговора в госзакупках:

  • витиеватая закупочная документация со множеством мелких требований к заявкам;
  • наличие требований, которые не являются строго необходимыми, учитывая предмет закупки, но исполнить которые способна только одна компания, — верный признак того, что ее победу пытается обеспечить заказчик;
  • неправдоподобно короткие сроки исполнения: если заказчик предоставляет слишком мало времени на исполнение контракта, это означает, что часть его уже выполнена определенной компанией и ее победа необходима заказчику;
  • слишком маленькая НМЦК — возможно, заказчик рассчитывает, что добросовестные участники просто не заинтересуются невыгодным предложением.

Уже в ходе проведения торгов определить картельный сговор можно, если имеются признаки картеля на торгах:

  • состав участников: если одни и те же компании кочуют вместе из одной закупки в другую, это часто свидетельствует об устоявшейся схеме сговора;
  • сильное снижение цены в начале торгов — признак «тарана»;
  • один или несколько игроков совершают странные, невыгодные для себя шаги, например, значительно снижают цену или, наоборот, не участвуют в торге.

Установить со стороны однозначно очевидные признаки картеля довольно сложно. ФАС при рассмотрении таких дел рассматривает не только фабулу конкретного тендера, но и предшествующее участие группы организаций в других торгах, IP-адреса, с которых идет работа каждой из организаций, и другие признаки. О наличии сговора подсказывает ощущение, что в ходе торгов:

  • игроки знают заведомо шаги друг друга;
  • игроки или заказчик «продвигают» к победе одну организацию;
  • необоснованно отсеиваются добросовестные игроки.

Штрафы за картельный сговор по закупкам

Организация и участие в антиконкурентном соглашении наказуемо как для заказчиков, так и для участников, и квалифицируется как:

  • административное правонарушение по ст. 14.32 КоАП РФ. Его совершение грозит штрафом для должностных лиц от 20 000 до 50 000 рублей или дисквалификацией до 3 лет, для юридических лиц — от 1/10 до ½ НМЦК, но не менее 100 000 рублей;
  • уголовное преступление по ст. 178 УК РФ, если действия виновника привели к крупному или особо крупному ущербу. Санкцией за картельный сговор будут принудительные работы до 5 лет с лишением права занимать определенные должности на срок до 3 лет или без такового, либо лишение свободы до 6 лет со штрафом до 1 000 000 рублей или без такового и с лишением права занимать определенные должности на срок от 1 года до 3 лет или без такового. Привлечение к уголовной ответственности осуществляется с учетом положений УК РФ о сроке давности. Если причинен ущерб в крупном размере, срок давности картельного сговора составит два года с момента преступления, если в особо крупном — шесть лет.

Что делать, если столкнулись с картельным сговором по 44-ФЗ

Первоначально дело о картельном сговоре рассматривает ФАС, позднее оно переходит на рассмотрение в арбитражный суд, если кто-то из его участников решит оспорить решение ФАС. Либо жалоба изначально подается в суд, если пропущен срок обжалования в ФАС. Судебная практика по картельным сговорам по 44 ФЗ разнообразна, в частности:

  • участники закупок оспаривают действия заказчиков, направленные на лоббирование интересов отдельной организации;
  • рассматривается поведение игроков до и во время торгов на предмет установления между ними связи. Предметом особого внимания стаи, например, «повторяющиеся участники» — компании, которые из года в год действуют единым фронтом и постоянно побеждают у одних и тех же заказчиков или в одних и тех же сферах рынка.

Например, Постановлением АС Восточно-Сибирского округа от 04.07.2019 по делу № А10-3052/2018 признали торги недействительными из-за того, что применялась схема «таран».

Участник аукциона обратился в суд, посчитав, что на торгах другие участники сговорились. Суд установил, что два участника создали видимость борьбы, снизив цену более чем на 90%.

Они составили заявки заведомо с нарушением, и заказчик их отклонил. Контракт заключили с третьим соучастником схемы по максимально возможной цене.

Добросовестные участники, сбитые с толку резким падением цены, не смогли участвовать в торгах. В итоге суд признал торги недействительными.

При определении вины лиц суды принимают во внимание как прямые, так и косвенные доказательства. Например, подтверждением вины будут:

  • использование одних и тех же IP-адресов несколькими игроками;
  • факты денежных транзакций между участниками;
  • обнаружение документов одного участника в офисе другого.

Картели ограничивают развитие рынка как экономически, так и в части внедрения инновационных способов производства. Компаниям нет смысла вкладываться в инновации, если они и без них держат уверенно высокую стоимость на рынке.

Образец жалобы на картель в ФАС

Судебная практика доказывания картельных соглашений

Картельный сговор: признаки и практика

Несмотря на контроль со стороны государства нарушений в сфере госзакупок меньше не становится. Сговоры на торгах по-прежнему составляют более 80% от общего числа картелей. В статье расскажем, как распознать сговоры на торгах и какой вид мошенничества распространен в последнее время.

Повышайте квалификацию на курсе «Противодействие коррупции», Повышение квалификации, 40 ак.часов, Удостоверение

Недобросовестные участники торгов, а нередко и сами заказчики прибегают к разным способам обхода закона с целью:

  • заключить контракт с заранее определённым поставщиком (в случае сговора заказчика с участником);
  • либо максимально снизить, повысить или поддержать цену контракта (преимущественно, когда сговор заключен между участниками-конкурентами).

Сговор при проведении торгов — это соглашение, которое ограничивает или исключает конкуренцию на торгах.

Типы мошенничества зависят от фантазии их участников. Могут применяться совершенно различные схемы: от манипуляций с документацией до получившего широкое распространение «тарана».

  • Почему же важно разбираться в уловках, к которым прибегают заказчики и недобросовестные участники на торгах?
  • Во-первых, можно выявить «заточенные» под конкретного участника торги и не принимать участие в таких закупках, сэкономив время и использовав его с пользой, например, участвуя в других (честных) торгах.
  • Во-вторых, выявив признаки мошенничества в закупках, можно попробовать обойти ловушки заказчика или участников сговора и выиграть торги.
  • В-третьих, если вы видите признаки сговора на торгах, лучше подать жалобу в ФАС России, чтобы пресечь недобросовестное поведение на перспективу и искоренить уже сложившуюся практику.

Виды сговоров на торгах

  1. Сговоры участников закупки между собой (картель).
  2. Сговоры между участником закупки и заказчиком.
Читайте также:  Как получить у Росреестра информацию о недвижимом имуществе

Картельные сговоры могут быть в форме «тарана», соглашения о пассивном участии в торгах (отказ от торгов) либо о подаче неконкурентоспособного предложения.

Таран в торгах

«Таран» — это стратегия выдворения добросовестных участников с аукциона.

Суть схемы: участники сговора снижают цену до экономически невыгодной, вынуждая добросовестных поставщиков отказаться от дальнейшей борьбы. При рассмотрении вторых частей заявок обнаруживается, что компании-«тараны» не соответствуют требованиям документации и их заявки отклоняются.

Третий участник сговора (победу которого обеспечивают демпингующие компании), на последних минутах аукциона делает предложение, незначительно отличающееся от начальной цены контракта, и побеждает в торгах.

Соглашение о неучастии в торгах направлено на заключение контракта с победителем с минимальным снижением цены из-за бездействия других участников. Проявляется как отказ от торга, раздел контрактов или рынка.

Аукционные роботы

В настоящее время популярность приобретают «цифровые» сговоры с применением аукционных роботов, запрограммированных на минимальное снижение от начальной цены.

Переход картелей в «цифру» главный тренд в практике сговорщиков.

Подобный сговор на торгах в 2016 году был раскрыт в Мурманске. При создании аукционных роботов две компании программировали для них лимиты снижения в диапазоне от 0,5% до 1% от начальной цены контракта, в зависимости от того, кто из них должен выиграть аукцион.

ФАС России в октябре 2017 года также возбудила дело по признакам «цифрового» сговора на медицинских аукционах. Участники закупок использовали специальные программы для автоматического поддержания максимальной цены при участии в аукционах, общая сумма закупок составила более 145 млн рублей.

За последнее время выявлены признаки сговоров с участием роботов более чем на 2 000 электронных аукционов.

Подача неконкурентного предложения

Ещё одной формой сговора участников закупки между собой является подача неконкурентоспособного предложения с заведомо проигрышной ценой или неприемлемыми условиями исполнения контракта. Этот вариант картеля также преследует цель обеспечить победу определённому участнику по цене близкой к начальной.

Соглашения о неучастии в торгах или о подаче неконкурентоспособного предложения преимущественно вредят заказчикам. Они не позволяют достичь экономии бюджетных средств и приобрести максимально качественный товар, поскольку заказчику просто не из чего выбирать.

Для поставщиков же основной проблемой является система «таран», где действия сговорщиков направлены против конкурентов — добросовестных участников.

Схема старая и легко выявляемая, однако, по-прежнему используемая. В январе 2018 года ФАС России сообщила об очередном раскрытии сговора на четырёх аукционах по ремонту и техобслуживанию зданий. Фирмы действовали по схеме «таран».

Способы борьбы с «тараном»:

1. Попытаться обыграть участников «тарана»

Даже если отмечается резкое значительное снижение цены (как правило, более 30%) на аукционе, не следует терять к нему интерес. Дождавшись переторжки, можно предложить минимально допустимую для себя цену или подать ценовое предложение после того, как его подал последний участник сговора.

Важно! Если имеются признаки «тарана» не стоит в погоне за контрактом на переторжке подавать цену, которая не позволит в последующем исполнить контракт. Цена должна быть обоснованной с учётом всех планируемых расходов, иначе есть риск угодить в реестр недобросовестных поставщиков.

2. Жаловаться в ФАС России, указав на признаки сговора: аффилированность участников, нелогичное, экономически нецелесообразное поведение, отклонение заявок при рассмотрении вторых частей и т.д

Распознать и победить второй вид сговора — сговор между участником закупки и заказчиком, может оказаться сложнее. Здесь больше вариантов для манипуляций.

На наличие сговора между участниками торгов и заказчиком могут указывать следующие уловки:

  1. Спрятанные закупки. Заказчик использует неверное или неточное наименование предмета закупки, неверную категорию закупки (код ОКПД2).
  2. «Заточенная» документация — документация, сформированная под одного производителя. Заказчик конкретизирует характеристики товаров таким образом, чтобы описание соответствовало только товару одного производителя (например, требования к упаковке, дозировке, форме выпуска).

Особенно популярна «заточенная» документация на торгах по поставке лекарственных средств и медицинских изделий. Признаки картелей в данной области обнаружены ФАС России при проведении более 6 000 аукционов. Общая сумма их начальных цен составила свыше 23,2 млрд рублей.

В декабре 2017 года виновными в сговоре признаны министерство здравоохранения Хабаровского края, больницей (организатор торгов), производитель дезинфицирующих средств и его дилер.

Проводился аукцион на совместную закупку дезинфицирующих, моющих средств и кожных антисептиков для нужд 11 учреждений здравоохранения края.

Аукционная документация была составлена под характеристики конкретного производителя, что исключило возможность другим компаниям претендовать на заключение договоров поставки. Победителем аукциона стал официальный дистрибьютор того самого производителя.

3. Проверка на внимательность

Заказчиком создаются дополнительные препятствия при подготовке участниками закупки заявок на участие в аукционе.

В документации приводится объёмное описание требований к закупке с использованием однотипных формулировок и синтаксиса, которые в какой-то момент заменяются на похожие, но противоположные по значению.

Поставщик может не заметить изменение и допустить ошибку (чаще всего при конкретизации характеристик, сопровождающихся словами «не более» или «не менее», «более» или «менее» и т.д.).

Заказчик рассчитывает на то, что сторонние поставщики не смогут правильно разобраться в документации по закупке — и либо не станут участвовать, либо их заявка будет отклонена, так как они не смогут исполнить всех требований.

4. Сокращённые сроки исполнения контракта

Если сроки исполнения контракта являются нереальными, возможно, что работы уже частично выполнены поставщиком, победа которого является целью такой закупки.

5. Отклонение большого количества заявок без объяснения причин или по надуманным основаниям

Как правило, это становится возможным благодаря ловушкам документации. К участию в закупке допускаются только фирмы, участвующие в картельном сговоре.

6. Заниженная начальная цена контракта, по которой невозможно его качественное исполнение

Цена отпугивает добросовестных поставщиков, а «нужная» фирма такой цены не боится, поскольку располагает информацией о том, что фактический объём работ значительно меньше.

Как бороться с картельным сговором между заказчиком и участниками

Бороться со сговором между заказчиком и участниками можно и нужно. Для этого советуем следовать нашим рекомендациям:

  1. Регулярно просматривайте закупки в сфере вашей деятельности. Ищете закупки по разным тегам (наименование закупки, заказчик, ОКПД), просматриваете планы-графики интересующих вас заказчиков, чтобы не пропустить закупки, в которых хотите принять участие.
  2. Внимательно изучите закупочную документацию на наличие в ней скрытых ловушек, в первую очередь, в техническом задании и в инструкции по заполнению заявки.
  3. Подавайте заказчикам запросы на разъяснения документации, если условия закупочной документации вызывают вопросы (недостаточно информации для заполнения заявки, наличие противоречий в документации, ошибки в характеристиках товара, частичное несоответствие ГОСТам). Ответ заказчика должен вам помочь корректно сформировать заявку. Если же заказчик не ответил на запрос или его ответ дан не по существу, подайте жалобу на картельный сговор в ФАС.
  4. Если документация не соответствует требованиям закона или заказчик необоснованно отклонил вашу заявку, жалуйтесь в ФАС.

Жаловаться нужно не только на нарушение закона о закупках (44-ФЗ и 223-ФЗ), но и на сговор (статья 11 и 17 Закона о защите конкуренции) на торгах.

Смотрите запись вебинара «Антимонопольное законодательство: основы, ответственность, судебная практика»

Картельный сговор

ФАС стремится получить больше полномочий, в том числе при проведении контрольных мероприятий в рамках получения доказательной базы на этапе установления нарушения антимонопольного законодательства.

Чем вызвано желание антимонопольного органа усилить свой контроль в этой области и ужесточить наказание, «Расчет» узнал у Аделины Мельк, руководителя отдела юридического консалтинга юридической компании «ПРИОРИТЕТ».

Картельный сговор – это соглашение коммерческих субъектов, направленное на поддержание определенного уровня цен в рамках проведения государственных закупок. Такая сделка может быть выражена как в письменной, так и в устной форме. Само собой последняя форма договоренностей распространена более широко.

Образование картеля приводит к тому, что фактически государственная казна теряет возможность экономии бюджетных средств, которая была бы достигнута при активной конкурентной борьбе поставщиков/подрядчиков.

Это крайне насущная для власти проблема. И государство с ней активно борется. Причина такого пристального внимания к сговорам участников закупок в ощутимом ущербе, он составляет от 2 до 3% ВВП.

И с каждым днем этот процент только растет.

Как контролеры вычисляют такие сделки?

ФАС фиксирует через систему электронных площадок одинаковые IP-адреса участников торгов. Факт участия нескольких компаний в торгах с одного IP-адреса является основанием для контрольного органа, чтобы проверить компании.

Для установления факта наличия сговора между участниками ФАС также анализируют процент снижения участниками закупки начальной максимальной цены контракта (НМЦК), т. е. активность их конкурентной борьбы.

Важно понимать: если НМЦК уменьшилась на этапе подачи ценных предложений не более чем на 10%, то для антимонопольного органа это второй сигнал о договоренности между компаниями удерживать цену контракта не снижая ее.

Обратите внимание

Горизонтальный сговор – это совместные и согласованные действия участников торгов. Вертикальный сговор – присоединение к картелю заказчика тендера. Сегодня основная доля дел, возбужденных ФАС, касается горизонтальных картелей, так как их проще выявить.

Какое количество компаний обычно принимает участие в картельном сговоре?

Сегодня количество компаний, участвующих в картеле, может достигать 6 и даже больше участников, и все они так или иначе будут связаны с одной компанией – так называемым организатором сговора, который чаще всего и заключает основной объем контрактов по итогам таких картельных соглашений. При этом не обязательно, чтобы все участники торгов работали с одного IP-адреса на всех этапах участия в закупке, бизнес допускает другие ошибки, которые приводят к обнаружению сговора. Например, одна компания подает заявку с одного IP, участие в торгах принимает уже другое предприятие с того же адреса, или этот же адрес используется уже третьим предприятием, но для участия с других тендерах. Таким образом, ревизоры из антимонопольного ведомства понимают, что интерес у каждой такой организации один.

Какие еще есть поводы привлечь к себе внимание ФАС?

У нас в практике был случай, когда антимонопольный орган начинал проверять бизнес, получив информацию из Счетной палаты.

Из полученных данных можно было сделать вывод, что между предприятиями, которые участвуют в торгах, имеет место активное движение денежных средств, основанием для перечисления которых являются договоры займа или договоры на оказание каких-либо консалтинговых или аудиторских услуг.

Обратите внимание

Антимонопольный орган хочет максимально ужесточить ответственность за сговор. В настоящее время руководства компаний, уличенных в картелях, чаще всего привлекаются только к административной ответственности. ФАС стремится усилить ответственность, переведя ее в плоскость уголовной.

Также в нашей практике был опыт, когда внимание контрольных органов привлек факт входа в онлайн-клиент-банк различных компаний, но при этом с одного IP-адреса.

Так что данные факты также могут стать для контрольных органов определенным сигналом для привлечения особого внимания к данным компаниям и их проверки уже и в рамках участия в закупках.

Читайте также:  Срок годности муки: есть ли он, какое время составляет при комнатной температуре для льняного, ржаного и иных видов, также условия хранения

Власти намерены свести возможность сговора между компаниями на нет?

Да, безусловно – цель создания и миссия антимонопольных органов именно в этом. Их задача достигнуть минимизации возможно любых действий компаний, направленных на подавление конкуренции.

Кроме технических способов определения сговора, есть другие инициативы, направленные на усиление борьбы с картелями?

Речь сейчас идет о желании антимонопольного органа расширить круг своих полномочий, чтобы максимально усилить борьбу с недобросовестными компаниями.

Уголовное преследование

А чем нынешняя модель работы плоха?

В ней должны участвовать правоохранительные органы. Например, для получения документов и сведений от подозреваемых в картеле компаний антимонопольному ведоству нужно привлекать дополнительные ресурсы, сами ревизоры в настоящее время такими полномочиями не наделены.

Президент России Владимир Путин поддержал законопроект ФАС с пакетом поправок об ужесточении ответственности участников картельного сговора, а также о расширении полномочий сотрудников антимонопольных служб при рассмотрении указанной категории дел. Что изменится?

Положения Уголовного кодекса дополнят уголовной ответственностью для акционеров, топ-менеджеров и членов совета директоров. Введут ответственность в виде лишения свободы от 4 до 8 лет (на сегодняшний момент максимальный срок лишения свободы по данной категории дел был установлен сроком до 3 лет), а также в несколько раз увеличится размер административных штрафов.

  • Акционеров и топ-менеджеров планируют привлекать к конфискация имущества, полученного на основании картельного сговора.
  • Сотрудники антимонопольного ведомства получат возможность теперь изымать документы во время проведения контрольных мероприятий, а также получать данные от оперативных служб.
  • Срок давности возбуждения дела с момента совершения картельного сговора увеличится с 3 до 5 или 10 лет.
  • Законопроект ФАС об ужесточении ответственности за картельные сговоры снизит доказательную базу уголовных дел и даст возможность возбуждать дела по минимальным основаниям, и как следствие количество возбужденных уголовных дел будет исчисляться не десятками, а тысячами.

То есть ФАС хочет открывать уголовные дела на коммерсантов, в то время как уже почти год не утихают разговоры, что их и так слишком много?

Исходя из нашей практики всего 4 года назад участники тендеров совершенно не боялись привлечения их к уголовной ответственности, их интересовали только размеры административных штрафов.

При этом они полагали, что заплатить деньги за выявленное нарушение выгоднее, чем не пойти на картельное соглашение, а сам штраф может быть начислен им только в случае, если сговор будет выявлен и доказан контрольным органом, что участникам закупок казалось маловероятным.

Прошло совсем немного времени, в ФАС отработали схему по выявлению картелей, процедура взыскания штрафов работает как швейцарские часы. Более того, как я сказала выше, размер санкций стал значительно выше. И ведомство ставит перед собой новую задачу: сделать так, чтобы участники сговора начали бояться уголовного преследования.

Многие сегодня проводят торги с заранее известным результатом, потому что уголовное преследование для них – мнимое наказание. Хотя это далеко не так: даже по открытым источникам становится понятно, что с каждым годом возбуждается все большее количество уголовных дел с реальными сроками для генеральных директоров компаний, участвующих в сговоре.

Примеры таких дел можно найти на сайте антимонопольного ведомства.

Кто может оказаться в зоне риска?

Сегодня подавляющее большинство участников торгов считает, что кар- тельный сговор их не касается. Они думают об этом как о некоем явлении, появление которого возможно только в сделках с естественными монополиями неких крупных организаций, которые владеют существенными ресурсами.

Однако дела возбуждаются и в отношении небольших компаний, которые занимаются – условно – поставками мячиков, оставляя себе от контракта не более 50 000 руб прибыли. Коммерсанты иногда сильно удивляются – почему проверяющие из антимонопольного ведомства используют применительно к их сделкам слово «картель».

Они уверяют, что никаких договоренностей не было, и очевидно, что выгоды от такого тендера они тоже не получили, и вообще в торгах никто больше не участвовал.

Более того, в чем-то бизнес прав, если проанализировать некоторые торги, действительно можно сделать вывод, что на тендер никто кроме 2 участников, вменяемого ФАС картельного соглашения, больше и не пришел.

Надо полагать, что антимонопольные органы ведут борьбу не столько за бюджетные деньги, хотя и за них тоже, сколько за просвещение владельцев бизнеса и директоров: не имеет значения, привел сговор к значительному ущербу или нет, важен факт нежелания некоторых компаний четко следовать букве закона.

Поэтому еще одна цель, которую преследует ФАС, – это предупредить компании, которые воспринимают торги слишком легкомысленно, чтобы они начали относиться более серьезно к тендерам. Сейчас для возбуждения уголовного дела достаточно установить факт картельного сговора на сумму от 50 млн руб.

, что является совсем небольшой суммой в масштабах госконтрактов, особенно в сфере строительства, которая является одним из лидеров по количеству и сумме сговоров.

Насколько может быть эффективным увеличение количества уголовных дел по картелям?

Здесь нужно рассказать про вертикальный и горизонтальный сговор. Вообще такой терминологии нет в законе, но неформально оба эти понятия широко используются рынком. Горизонтальный сговор – это совместные и согласованные действия участников торгов.

Вертикальный сговор – присоединение к картелю заказчика тендера. Сегодня основная доля дел, возбужденных антимонопольными контролерами, касается горизонтальных картелей, так как их проще выявить.

Но задача ФАС не просто получить штраф от участников или добиться реального срока для директора, но и устрашить заказчиков, которые участвуют в подобных сговорах. Цель ужесточения законодательства в том, чтобы получить возможность наказывать и сотрудников госструктур.

Уже есть такие дела, в которых чиновники получили реальные сроки. Поэтому с этой точки зрения все меры по ужесточению контроля тендеров, которые предлагает антимонопольное ведоство, могут быть вполне эффективными.

Вам не кажется, что ужесточение наказания вплоть до уголовного – это слишком суровый подход?

Возможно и так, но давайте не забывать, что сами участники рынка каждый год анализируют собственные ошибки и становятся умнее.

Поэтому, как правило, антимонопольный орган просто не успевает за рынком: пока вносятся изменения в законодательство, проходит столько времени, что недобросовестные игроки успевают найти новые лазейки для манипуляций на торгах.

Власти думают о том, как изменить мышление участников рынка, чтобы они не искали способ обойти закон, не предугадывали способы, с помощью которых ФАС будет вычислять и находить сговоры. Они хотят показать, что сам по себе факт сговора – это то, что может довести руководителя компании до тюрьмы и конфискации имущества.

Есть сегодня возможность у компаний избежать ответственности?

Существует примечание к статье 14.32 КоАП, которое предусматривает возможность смягчить ответственность, а в некоторых случаях и вовсе избежать ее. Однако на сегодняшний день это примечание уже весьма редко применяется антимонопольными органами.

Причина в том, что все участники сговора, зная о существовании послабления, начали активно им пользоваться. Можно сказать с уверенностью, что на текущий момент ФАС практически лишил бизнес возможности избежать ответственности.

И я не исключаю, что в будущем ведомство не даст бизнесу отделаться от неприятной ситуации и только исключительно в форме штрафа. Службой создаются все условия, при которых участники рынка боятся образования картелей.

Уже сегодня 90% наших клиентов – участников госзакупок обращается за консультацией с вопросом, что нужно сделать, чтобы гарантировать себе невозможность создания картеля по мнению контрольных органов.

Результаты борьбы ФАС с картелями уже есть?

Количество возбужденных антимонопольными органами дел постепенно снижается. То есть можно сказать, что у ФАС получается реализовать ту цель, которую ведомство перед собой ставит, – донести до бизнеса информацию о возможном возбуждении уголовного дела и получении реального тюремного срока.

Инструменты защиты

Если компанию уже уличили в создании картеля, что вы посоветуете делать в этой ситуации?

В законе написано, что для того, чтобы к компании, уличенной в картельном сговоре, применили смягчающую статью – примечание к статье 14.32 КоАП, предприятие должно отказаться от исполнения заключенного таким образом соглашения. Необходимо сообщить о прекращении действия соглашения всем участникам картеля.

А также передать в ФАС информацию, которая помогла бы Службе установить факт картеля, грубо говоря, помочь следствию путем предоставления новых доказательств, которыми антимонопольный орган не обладал.

Что немаловажно, все это нужно сделать до момента, когда ФАС вынесет итоговое решение по факту рассмотрения возбужденного дела. Безусловно, эти правила написаны очень поверхностно и в правоприменительной практике они имеют большое количество тонкостей.

В частности, нигде не написано, как именно отказываться от картельного соглашения. Из сложившейся практики можно сделать вывод, что делать это нужно обязательно в письменный форме.

Обратите внимание

Коммерсанты иногда сильно удивляются – почему проверяющие из антимонопольного ведомства используют применительно к их сделкам слово «картель». Они уверяют, что никаких договоренностей не было, и очевидно, что выгоды от такого тендера они тоже не получили, и вообще в торгах никто, кроме них, не участвовал.

Второй нюанс, который нужно учесть: в письме участникам сделки нужно не просто известить бывших деловых партнеров о выходе из сговора, но и уведомить их, что ранее достигнутые договоренности нарушают нормы закона и компания отказывается от дальнейшего нарушения положений закона. Копию этого документа нужно представить в том числе в ФАС.

Важный момент: в случае если две компании приходят на комиссию по рассмотрению антимонопольного дела и одновременно сообщают о том, что они отказались от сговора, то оба предприятия не будут освобождены от ответственности, так как юридически невозможно установить, какое именно предприятие первым приняло такое решение.

Еще один момент, наверное, самый спорный: в настоящее время антимонопольный орган, возбуждая дело, обладает всей необходимой информацией, иначе бы Служба не инициировала процесс. По большому счету любая информация, которую компания может сообщить ведомству, у него уже есть.

Но, тем не менее, организация должна рассказать ревизорам детали сделки, которые не были известны ФАС и без которых ведомству было бы сложнее установить факт сговора, – только в этом случае у участника картеля есть шанс на освобождение от административной ответственности.

Читайте также:  Жалоба на постановление об административном правонарушении ГИБДД

Наша практика показывает, что при возбуждении дела в своем определении ФАС никогда не пишет всей информации, которая уже есть у ревизоров. Обычно они указывают только часть данных (часть торгов, в которых фактически усматривается сговор участников).

Выдавая документ, контролеры ожидают реакции от бизнеса: подтверждения правильности выводов ведомства или опровержения указанной информации. Таким образом, контролеры могут понять, готовы ли коммерсанты сотрудничать и пойти на сознание в сговоре или компания будет все отрицать.

Какие документы вы рекомендуете отправить в ФАС?

Я рекомендую на начальном этапе после возбуждения дела предоставить в ФАС всю информацию, которая есть у компании: договор аренды офиса, штатное расписание, договор с организацией, представляющей IP-услуги.

К пакету бумаг прикрепите пояснения, в которых сделайте акцент на том, что предоставляемая информация является новой и ранее не была известна ФАС.

Во всех своих пояснениях компания должна указывать, что на момент подписания соглашения она не предполагала, что сделка является картелем, тем более что в законодательстве дано абстрактное определение этого термина. Добросовестность компании должна быть безусловной.

электронное издание100 БУХГАЛТЕРСКИХ ВОПРОСОВ И ОТВЕТОВ ЭКСПЕРТОВ

Полезное издание с вопросами ваших коллег и подробными ответами наших экспертов. Не совершайте чужих ошибок в своей работе!

Свежий выпуск издания доступен подписчикам бератора бесплатно.

Дела в ФАСе о картельном сговоре

Л

Л

Любая здоровая конкуренция априори защищается государством. Причина довольно очевидна: наличие конкурентов на рынке заставляет компании развиваться, постоянно улучшать качество своего продукта, что положительно сказывается на экономике страны в целом.

Однако, в каждой отрасли найдутся компании, которые не прочь прибегнуть к различным уловкам ради увеличения прибыли без каких-либо объективных на то причин. Так, в своё время недобросовестными участниками экономических отношений было придумано довольно много схем, ограничивающих обычную рыночную конкуренцию, к которым относится и картельный сговор.

В этой статье мы поговорим о том, что такое «картельный сговор», какие виды картельных сговоров умудрились придумать нерадивые охотники за чужой долей рынка, а также как сейчас поступает государство в отношении «картельщиков».

 

Картельный сговор – терминология

Исчерпывающее определение картельного сговора представлено в части 1 статьи 11 Федерального закона от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции». Согласно данной статье, картельный сговор – это незаконное соглашение между хозяйствующими субъектами из числа конкурентов, действующих в одном сегменте товарооборота, влекущее либо могущее повлечь:

  1. Ценовое соглашение – установление определённого фиксированного либо практически одинакового уровня цен либо наценок, и скидок у всех игроков рынка одинаковых или сходных товаров и услуг, синхронно и равномерно изменяющихся в последующем.
  2. Разделение клиентов и рынков – условное деление потребителей и территорий функционирования по критерию «свои – чужие» без увеличения предложений даже в условиях роста спроса.
  3. Сговор на торгах – достижение договоренностей заказчика с участниками для выигрыша конкретного исполнителя на аукционе в рамках государственного либо муниципального заказа в целях максимизации прибыли или конкурентами – для снижения или повышения цены контракта. По результатам победитель уплачивает соперникам обусловленную компенсацию либо организует с ними работу в условиях субподряда.

Также незаконный союз конкурентов может привести к сокращению или прекращению выпуска определенной продукции, оказанию услуг и отказу от заключения сделок с конкретными юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

Ответственность за картельный сговор

Организация и участие в картельном соглашении – наказуемые деяния, и преследуются как в административном, так и в уголовном порядке. Составы административных правонарушений и преступлений предусмотрены статьей 14.32 КоАП РФ и статьей 178 УК РФ соответственно.

В каждом из случаев виновников – должностных и юридических лиц – ожидают, согласно санкциям указанных статей, значительные штрафы. В случае уголовного преследования оценка действий осуществляется с учетом величины нанесённого ущерба и сроков давности.

Формы картельных соглашений при закупках

Картель в закупках – довольно распространённый вид противоправных действий для устранения конкуренции. В процессе проведения тендеров картельные соглашения заключаются между конкурентами либо участником и заказчиком.

Выделяются, по меньшей мере, три формы картельных соглашений на торгах:

  1. Стратегия тарана.
  2. Применение цифровых роботов.
  3. Подача неконкурентоспособного предложения.

Каждой форме свойственны соответствующие специфические признаки.

Стратегия тарана

Сущность схемы тарана заключается в «выталкивании» конкурентов-поставщиков посредством в понижения цены до экономически нецелесообразного уровня (то есть в ноль или в убыток) одной (или несколькими) «компаниями-таранами» с последующим выбором в качестве исполнителя ещё одной компании, участвовавшей в сговоре, которая устанавливает цену на довольно высоком уровне (выше рыночного).

То есть, за предлагаемую заказчиком работу, услуги, за предоставление товаров недобросовестная компания-таран якобы готова взяться чуть ли не за даром.

В результате наличия такого предложения добросовестные участники вынуждены отказаться от участия в закупке, поскольку они закладывают в предлагаемую ими цену издержки, стоимость материалов, прочие расходы, и просто не могут соревноваться по цене.

  • В последующем, когда добросовестные конкуренты отсеиваются, устанавливается несоответствие участников-таранов условиям торгов и производится отклонение их заявок.
  • В результате победителем объявляется третий участник картеля, заявивший в последний момент стоимость, минимально отличающуюся от начальной величины.
  • Участников данной стратегии можно переиграть при подаче предложений:
  • максимально приемлемой минимальной стоимости;
  • цены после действий крайнего участника схемы.

Либо же для изобличения антиконкурентного соглашения следует подать жалобу в территориальный орган ФАС России на признаки картельного сговора.

Цифровые картели

Другой популярный вид картелей – использование роботизированных программ (аукционных роботов), запрограммированных на минимальное снижение ставки от начальной цены, как правило, в диапазоне от 0,5 до 1%.

В 2017 году антимонопольная служба успешно раскрыла картельный сговор с задействованием специального программного обеспечения в сфере закупок материалов для медицинских операций на сердце с общей начальной суммой торгов свыше 145 миллионов рублей. Административное производство в отношении нарушителей из числа участников – поставщиков было начато по статье 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

Инструментом, позволяющим обеспечить защиту участников в процессе электронных торгов, выступает, среди прочего, электронная цифровая подпись, которой следует верифицировать каждую аукционную ставку.

Неконкурентное предложение

Вариация заявки с изначально проигрышной стоимостью либо неподходящими условиями договора, преследующая своей целью обеспечение победы конкретному и единственному участнику (поставщику, подрядчику, исполнителю) по стоимости, близкой к начальной цене лота. В результате отсутствует конкурентность.

Список законных оснований для совершения закупок у такого поставщика определён в статье 93 Федерального закона от 05 апреля 2013 года №№ 44-ФЗ «О контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», что снижает вероятность безосновательного выставления заказчиками заведомо невыполнимых для большинства условий.

Особенности дел о картельном сговоре

В 2018 года ФАС России, активно занимающаяся декартелизацией российского рынка, выпустила обзор правоприменительной практики по делам об антиконкурентных соглашениях.

В целях установления всех участников картельного сговора антимонопольным органам нередко приходится обращаться к целому ряду косвенных доказательств, которые в совокупности с иными доказательствами могут свидетельствовать о принадлежности лица к картельному сговору. Тем не менее, одних косвенных доказательств в отношении всех попавших в поле зрения организаций для возбуждения дел явно бывает недостаточно.

Примером такой ситуации можно отметить разбирательство по делу № 03-16/3-2019, проходившее в 2019 году УФАС по Свердловской области, в отношении системных конкурентов компании «Ремстройгаз», принадлежащей семье бывшей чиновницы администрации указанного региона О. Глацких.

Подозреваемые в сговоре на сумму свыше 30 миллионов рублей ООО «Стройинвестгарант» и ООО «Девайс», которые подавали заявки на участие в торгах с одного IP-адреса, подыгрывали «Ремстройгазу» путём синхронной подачи заявок с последующей демонстрацией экономически необоснованных действий.

В результате, УФАС России по Свердловской области было установлено нарушение ООО «Стройинвестгарант» и ООО «Девайс» части 1 статьи 11 Федерального закона «О защите конкуренции».

Еще одной возникающей проблемой при рассмотрении дел о картельном сговоре являются трудности при рассмотрении сговора участника торгов с заказчиком. На такое незаконное соглашение могут указать так называемые «спрятанные закупки» и сформированная исключительно под одного производителя аукционная документация.

Последний вариант нашёл широкое применение на торгах в медицинской отрасли.

Так, в 2017 и 2018 годах территориальным органом ФАС России раскрыт такой сговор со стороны учреждений Минздрава Хабаровского края с производителями дезинфицирующих средств ООО «Чистая планета» и АО «НПО «Новодез» на аукционе на сумму 6 миллионов рублей.

В целом, на сегодняшний день, антимонопольному органу известны практически все возможные виды картельных сговоров.

Однако, выявление картельных сговоров и борьба с ними всё ещё остаются довольно сложной задачей, требующих не только серьезной аналитической работы антимонопольных органов, но и внимательности добросовестных участников закупок и заказчиков. Вместе, мы сможем если не окончательно побороть, то уж точно уменьшить число недобросовестных субъектов на рынке.

Оставьте комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *