Товарным рынком может быть признана вся Россия, даже если продукция представлена не во всех регионах

Винчковский Е. В. Определение продуктовых границ товарного рынка: проблемы правоприменения [Электронный ресурс] // Закон.ру. 2021. 15 сентября.

Вопросы определения релевантного рынка и взаимозаменяемости товара имеют исключительно важное значение при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства и государственного контроля за экономической концентрацией. Спектр мнений ФАС России, судов, практикующих юристов и ученых о критериях рынка и применении теста гипотетического монополиста может быть диаметрально противоположным.

Оценивая аналитические отчеты ФАС России и существующую судебную практику, прежде всего, встает вопрос обязательности проведения теста гипотетического монополиста.

В судебной практике встречается позиция об отсутствии признака обязательности как всего третьего этапа определения продуктовых границ товарного рынка (определение взаимозаменяемых товаров (дело № А58-1039/2013)), так и только теста гипотетического монополиста (дело № А79-1748/2015).

В иных случаях суды указывают на обязательность проведения теста гипотетического монополиста (дела № А69-506/2012, А40-90347/2017) или на его приоритетный характер (дела № А65-29187/2015, А40-43799/2019).

Подход ФАС России при проведении аналитических исследований, как правило, заключается в описании функциональных и технических характеристик товара, исходя из которых антимонопольный орган делает вывод о его (не)взаимозаменяемости и отсутствии необходимости проведения опроса покупателей. В качестве примера рассмотрим следующие товарные рынки и их описания в аналитических отчетах:

  • Табачная продукция. В аналитическом отчете указывается, что под способом применения табачной продукции понимается курение табачного изделия, в свою очередь, курением табака признается применение табачных изделий в целях вдыхания дыма, возникающего от их тления. Процесс нагревания специальной жидкости в электронных сигаретах и перевод ее в парообразное состояние не является процессом горения (тления). С учетом изложенных фактов, ФАС России приходит к выводу о (не)взаимозаменяемости электронных сигарет и табачной продукции[7]. Нам представляется некорректным транслировать разницу в физических процессах на экономико-юридические категории;
  • Мясо домашней птицы. Антимонопольный орган указал на отсутствие взаимозаменяемости куриного мяса, так как оно относится к социально значимой группе продуктов питания и находится в низком ценовом сегменте по отношению к другим видам мяса[2]. Сомнительно, что социальная значимость и низкий ценовой сегмент являются единственными критериями выбора покупателей, тем более, при исследовании оптового рынка (как указано в самом отчете);
  • Услуги по продаже продуктов питания и товаров первой необходимости подозреваемым и обвиняемым, содержащихся под стражей в учреждениях ФСИН. В аналитическом исследовании доказывается, что получение подозреваемыми и обвиняемыми посылок и передач не является взаимозаменяемым товаром в силу установленных законодательством требований режима, правил и порядка их досмотра[6]. Ссылки антимонопольного органа на порядок проведения досмотра не могут быть юридическим эквивалентом опроса потребителей, хотя сам вывод о не взаимозаменяемости представляется верным, правда, по другому основанию – получение посылок и передач не является товаром (объектом гражданских прав).

Общий недостаток указанных аналитических отчетов, по нашему мнению, заключается в неверном понимании понятия «потребление». Трактовка данного термина в исследованиях ФАС России замыкается исключительно в значении потребления как извлечение полезных свойств вещи.

Антимонопольный орган подменяет экономическую ценность товара его конкретными технико-утилитарными свойствами. Искаженное понимание правоприменителем термина «потребление» приводит к различным последствиям.

Одно из которых заключается в том, что определение продуктовых границ исходя из технико-утилитарных характеристик вещи приводит к невозможности адекватной оценки целого ряда самостоятельных товарных рынков, таких как рынки секьюритизации, инвестиционной деятельности, (крипто)валюты.

Другим последствием является ошибочное представление, что опрос покупателей – процедура не обязательная, так как продуктовые границы товарного рынка уже заранее предопределены исходя из «бесспорности» не взаимозаменяемости товара.

Учитывая, что выводы исследований рынков создают неблагоприятные юридические риски для хозяйствующих субъектов, представляется недопустимым столь широкое применение антимонопольным органом своего усмотрения и субъективной оценки «очевидности».

Для минимизации подобных рисков, во-первых, требуется пересмотр самого понятия «потребление». По нашему мнению, потребление следует определять в цивилистическом понимании распоряжения как одного из правомочий права собственности.

Исходя же из заданных функциональных и технических характеристик вещи, покупатель сам определяет способ распоряжения товаром – отчуждение или уничтожение вещи (извлечение полезных свойств).

Во-вторых, даже при «очевидности» не взаимозаменяемости товара антимонопольный орган обязан проводить опрос покупателей как в целях выработки единообразного подхода, так и создания более надежной доказательственной базы.

В свою очередь, сам тест гипотетического монополиста требует ввода прозрачных, в том числе закрепленных в норме, качественных и количественных правил проведения. Первоначально необходимо установить критерий определения релевантной группы покупателей для целей опроса.

Иллюстративный пример таких критериев отражен в аналитическом отчете о проведении анализа товарного рынка предоставления операционных систем для стационарных компьютеров и ноутбуков[9], антимонопольный орган указал, что «потребители не готовы заменить ноутбуки или стационарный компьютер, учитывая их значимые потребительские свойства, на планшетный компьютер или смартфон. Соответственно, обращение операционных систем, устанавливаемых на стационарных устройствах и обращение операционных систем, устанавливаемых на мобильных устройствах, образуют отдельные товарные рынки». Покупатели аппаратных устройств не являются релевантной группой для опроса в исследовании товарного рынка операционных систем. Лицо вправе приобрести код доступа для скачивания операционной системы, флэш-накопитель или диск с операционной системой без использования аппаратных устройств, при этом, никто не обязывает покупателя осуществлять установку операционной системы с ее последующим использованием по прямому техническому назначению, исключая факт перепродажи.

Другим иллюстративным примером необходимости установления релевантной группы опрашиваемых покупателей рассматриваемому товарному рынку являются опросы оптовых покупателей для целей исследования оптовых рынков и розничных покупателей при проведении анализа розничных рынков соответственно.

Данная позиция была подтверждена в Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.

2010 № 16678/09 по делу ОАО «ТНК-BP Холдинг», согласно которой для оптовых покупателей – перепродавцов бензинов и дизельного топлива эти два товара составляют одну товарную группу, так как качественные характеристики этих товаров, имеющие значение для конечных потребителей, не имеют такого значения для оптовых покупателей[16].

Несмотря на кажущуюся аксиоматичность необходимости разделения оптовых и розничных покупателей в целях определения продуктовых границ товарного рынка, в судебной практике встречаются решения, отражающие иной взгляд. Например, в Постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 11.02.

2015 № Ф04-5387/2012 содержится следующая позиция: «арбитражные суды обоснованно указали, что продуктовые границы товарного рынка неверно определены антимонопольным органом как «оптовая реализация автомобильных бензинов», поскольку вывод о взаимозаменяемости бензина марок АИ-80, АИ-92, АИ-95 сделан без использования перечисленных в п. 3.

8 Порядка методов, в том числе опроса приобретателей на предмет замены или готовности заменить бензины с разным октановым числом».

Мы разделяем мнение суда, что применение методов, установленных Порядком, является обязательным для антимонопольного органа, но, вместе с тем, представляется некорректным учитывать разницу октанового числа в различных марках бензина при определении продуктовых границ оптового рынка.

Деление групп покупателей и, как следствие, рынка на оптовый и розничный, является лишь одним из частных случаев сегментирования. Стоит заметить, что антимонопольные органы не всегда проводят должное деление групп потребителей при проведении опросов, искусственно расширяя продуктовые границы.

Например, исследуя рынок услуг по транспортировке нефтепродуктов ФАС России со ссылкой на опрос хозяйствующих субъектов указала, что видами транспорта, которыми пользуются потребители при транспортировке нефтепродуктов являются трубопроводный, железнодорожный, автомобильный и водный[10].

При этом ранее в аналитическом исследовании антимонопольный орган указал, что трубопроводный транспорт предназначен исключительно для светлых нефтепродуктов (автомобильный бензин, дизельное топливо, авиационный керосин).

Таким образом, в случае независимого опроса группы потребителей, осуществляющих поставки лишь темных нефтепродуктов (мазуты, дистиллятные масла, вакуумные газойли, гудроны и битумы), трубопроводный транспорт не являлся бы взаимозаменяемым товаром в отношении иных видов транспортных услуг.

Обратим внимание, что ФАС России достаточно часто проводит аналитические исследования так называемых «микс-продуктов», не анализируя необходимость сегментирования групп покупателей и самого рынка (комплекс типовых услуг временного хранения иностранных товаров, оказываемых владельцами СВХ открытого типа[8]; работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту автомобильных дорог федерального значения[5]; охлажденное и замороженное (подмороженное) мясо домашней птицы[2]).

Научное сообщество уже обращало внимание на риски неверного определения продуктовых границ товарного рынка при исследовании «микс-продукта», в частности, Князева И. В.

Читайте также:  Ответственность участников ООО за долги

при анализе такого товара как «услуги автовокзала» приходит к следующим выводам: «Таким образом, в системе доказывания не должно наблюдаться смешения категорий, подмены понятий и содержания, что приводит к количественному и структурному искажению в описании рынка.

Методологические допущения – объединение всех услуг «котловым» принципом в единый рынок «услуг автовокзалов», а также невыполнение требований анализа в соответствии с действующим Порядком, могут сместить акценты доказывания и сформировать ошибочную конструкцию товарного рынка со всеми вытекающими последствиями – определение емкости рынка, расчет рыночных долей и выявление структурного фактора наличия доминирования»[15].

Сам Порядок анализа товарного рынка не закрепляет прозрачных оснований для сегментирования рынка, единственным исключением является указанное нами деление рынка на оптовый и розничный. Категории «оптовый» и «розничный» содержат в себе количественные смыслы, оперируя терминами «партия товара» и «единичное количество».

Такое описательное определение может вызвать ряд вопросов относимости рынка к оптовому или розничному, например, в случаях покупки единичного товара для целей перепродажи (предмета искусства) или закупки партии товара в личных целях (угля для отопления собственного дома и подсобного хозяйства).

Представляется целесообразным отказаться от подобной количественной привязки, сохраняя лишь второй нормативный элемент – целевой критерий («для целей последующей перепродажи», «для профессионального использования», «для личного использования»).

Цель приобретения товара, по нашему мнению, является универсальным критерием определения релевантной группы покупателей.

Дела о картелях: роль экономических доказательств

C введением обязательного анализа состояния конкуренции при расследовании дел о картелях большее, чем раньше, значение получили экономические показатели товарного рынка, на котором заключается антиконкурентное соглашение. Как ФАС России и арбитражные суды используют и оценивают экономические доказательства по подобным спорам?

Практика Федеральной антимонопольной службы по расследованию картелей сильно расширилась. Бóльшую ее часть составляют дела о картельных соглашениях на торгах, особое внимание уделяется сфере закупок лекарственных препаратов и медицинских изделий.

Для информации

Последствия картелизации:

  • установление и поддержание цены на товар;
  • установление барьеров для входа и вытеснение с рынка компаний, не участвующих в картеле.

Важную роль в расследовании играют экономические доказательства существования и деятельности картеля, поскольку они являются отражением отрицательных последствий картелизации рынка.

Согласно подходу ФАС России, который был подтвержден ВАС РФ, доказательствами в антимонопольном деле могут служить любые материалы, включая переписку хозяйствующих субъектов. Это подразумевает, что с помощью неких материалов подтверждается факт заключения соглашения, но не его воздействие на рынок (изменение рыночных показателей).

Безусловно, такая позиция понятна в условиях запрета картелей per se, когда антимонопольному органу не требуется доказывать отрицательное влияние соглашения на состояние конкуренции.

Кроме того, представители ФАС России указывают, что использованию данных, полученных с применением экономического анализа, препятствует возможность неоднозначного толкования полученных результатов.

Отсутствие необходимости доказывать конкретные антиконкурентные последствия вступления в картельный сговор, а также целесообразность участия в нем и иные обстоятельства приводит к тому, что компании и их менеджмент могут быть наказаны за действия, которые фактически не нанесли конкуренции вреда.

Например, компании могут заключить соглашение, но не исполнять его. Или же, когда нет необходимости доказывать экономическую выгоду от вступления в картель, хозяйствующие субъекты могут быть признаны его участниками, хотя чисто экономически такое участие было бы им невыгодно. А если вступать в картель невыгодно, в чем смысл его создания?

Для справки

За заключение картельного соглашения законодательством предусмотрены следующие негативные последствия:

  1. Уголовная ответственность должностных лиц компании. Заключение картельного соглашения, если оно причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо повлекло извлечение дохода в крупном размере, наказывается лишением свободы на срок до трех лет (ч. 1 ст. 178 УК РФ).
  2. Административная ответственность. Заключение ограничивающего конкуренцию соглашения влечет наложение административного штрафа на компанию в размере до 15% от оборота на рынке, на котором совершено административное правонарушение (ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ).
  3. Наложение на компанию предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного в результате нарушения антимонопольного законодательства (ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», далее – Закон о защите конкуренции). В случае исполнения наложенного предписания хозяйствующий субъект будет освобожден от административной ответственности.
  4. Взыскание убытков с компании. Лица, права и интересы которых нарушены, могут обратиться в суд с исками о возмещении убытков, возникших в результате нарушения антимонопольного законодательства (ст. 37 Закона о защите конкуренции).
  • Таким образом, помимо формальных доказательств существования соглашения, учитываемых при доказывании исходя из доктрины запрета картелей per se, должны использоваться экономические доказательства:
  1. целесообразности и выгодности для каждого из участников картеля их договоренностей;
  2. ограничения конкуренции на рынке как результата функционирования картеля.

Как малому бизнесу случайно не стать монополистом

Даже если у вас мелкий бизнес или вы председатель ТСЖ, есть риск, что вы нарушите антимонопольное законодательство и вас признают монополистом.

Андрей Бушин

не вступает в сговоры

Профиль автора

Монополисты контролируют рынок и поэтому считаются врагами честной конкуренции. Это не обязательно транснациональные корпорации с многомиллиардной прибылью, нефтяные компании или ИТ-гиганты — скорее наоборот.

До 2016 года Федеральная антимонопольная служба — ФАС — признавала монополистами и штрафовала в основном малый и средний бизнес: их доля составляла около 65%. Стать монополистом мог даже предприниматель из деревни — просто из-за того, что поставляет электроэнергию по собственным энергосетям.

Сейчас ситуация немного изменилась, но под антимонопольное законодательство по-прежнему подпадают любые организации — неважно, какого размера и назначения. В том числе мелкий бизнес и вообще некоммерческие общества.

Например, к штрафу от ФАС могут привести неконкурентные соглашения или картельный сговор между предпринимателями, даже если их бизнес совсем небольшой. Так, ФАС посчитала, что два предпринимателя создали картель: они предлагали попрыгать на батутах за одинаковую цену — 50 Р.

В итоге каждого предпринимателя ведомство оштрафовало на 20 000 Р, но суд штраф отменил.

Чтобы понять, как работает антимонопольное законодательство, чем занимается ФАС, за что штрафует и за чем следит, сперва нужно разобраться в терминах.

Конкуренция — это соперничество между предпринимателями, которые предлагают одинаковые или схожие товары и услуги на одном рынке, например на рынке парикмахерских услуг.

В ходе конкуренции предприниматели могут улучшать качество своих товаров и услуг, рекламировать их, привлекать потребителей ассортиментом и ценой.

Потребители могут выбирать лучшие для себя предложения — так выявляется спрос на товары и услуги и их рыночная цена.

Не всегда предприниматели соперничают честно. Некоторые, например, вводят потребителей в заблуждение рекламой. Другие вступают в сговоры. А некоторые, используя свое превосходство на рынке, устанавливают только выгодные им цены и так убирают соперников с рынка. Все это нарушает антимонопольное законодательство.

Такое объявление одна крупная торговая сеть дала на своем сайте. Оно не соответствовало действительности и вводило потребителей в заблуждение. Источник: ppt-online.org

Монополисты — это компании, которые предлагают уникальный товар, не имеющий альтернатив для потребителя, или занимают доминирующее положение на рынке, то есть его основную часть.

Благодаря своему положению монополисты могут контролировать рынок, например устанавливать цены без оглядки на спрос. Конкурентов, способных им помешать, нет.

Из-за компаний-монополистов потребители могут переплачивать за некачественный товар просто из-за того, что другого такого нет. Конкуренты монополистов могут моментально банкротиться, например из-за демпинга: монополист может продавать товар по ценам ниже рыночных, а новая компания в таких условиях не выживет.

Сама по себе монополия не абсолютное зло. Быть монополистом не преступление, запрещается лишь злоупотреблять своим доминирующим положением. Например, РЖД принадлежат практически все железные дороги в России, компания контролирует рынок железнодорожных перевозок и входит в реестр естественных монополий.

Естественные монополии занимают доминирующее положение на рынке из-за технологических особенностей производства.

Обычно это компании, которые управляют сложной инфраструктурой, например водоснабжением, электроснабжением, железными дорогами. Повторное создание таких инфраструктур экономически неоправданно или невозможно технически.

А конкуренты будут скорее мешать естественным монополиям удовлетворять спрос на том же рынке и, наоборот, повышать цены.

Когда РЖД включила постельное белье в стоимость пассажирского билета на поезда дальнего следования, ФАС посчитала это навязыванием услуг пассажирам. Дело дошло до Высшего арбитражного суда, который в итоге признал действия перевозчика законными.

Неконкурентные соглашения — это договоренности между участниками рынка, которые могут привести к ограничению конкуренции. Например, участники отказываются от соперничества друг с другом на каких-то условиях или создают другим конкурентам дополнительные барьеры для входа на рынок.

Картельный сговор — это один из видов неконкурентных соглашений: когда участники одного рынка договариваются о ценах покупки или продажи товаров или услуг, а также об объеме предложения на рынке. С помощью таких соглашений участники картельного сговора могут влиять на цены.

Читайте также:  Заявление об увольнении по инициативе работника

Картельный сговор сам по себе вне закона: из-за картелей могут пострадать потребители и конкуренты, которые не участвуют в сговоре. К примеру, картель может сперва занизить цены на свои товары, чтобы выгнать с рынка неугодных конкурентов, а затем эти цены повысить и заставить потребителей переплачивать.

Не все экономисты согласны, что с картелями нужно бороться, ведь все они носят временный характер. Кроме того, даже противники картелей признают некоторые из них, например ОПЕК, где крупнейшие экспортеры договариваются об объеме нефти на рынке и так влияют на уровень цен. То есть цены на нефть во многом устанавливают не потребители и не конкуренция, а производители.

Честную конкуренцию в России охраняет ФАС. Ведомство выявляет монополистов и пресекает их злоупотребления: выдает предписания, штрафует, а в некоторых случаях даже передает дела в следственный комитет.

Российская ФАС лидирует среди всех антимонопольных регуляторов мира и по количеству возбужденных дел, и по списку полномочий. Дело в том, что ФАС преследует даже малый бизнес и ТСЖ. Расскажу как.

Российское ведомство — мировой рекордсмен по расследованиям. Источник: интервью главы ФАС Игоря Артемьева для портала «Право-ру»

За то, что ФАС признавала монополистами представителей малого и среднего бизнеса, ведомство критиковали ученые, представители бизнеса и юристы.

Они писали аналитические статьи на эту тему и высмеивали действия ФАС.

В 2014 году вышла брошюра «От батутов до попкорна: 100 псевдомонополистов современной России», где собраны 100 неожиданных случаев из практики ФАС. Часть из них я использую в этой статье в качестве примеров.

То есть если выручка вашего бизнеса меньше 400 млн рублей в год, монополистом вас не признают. Но до сих пор случается, что микропредприятия ущемляют интересы многомиллиардных компаний — тогда ФАС может посчитать, что даже крупные корпорации страдают от монополистического произвола мелкого бизнеса.

Доля компании на рынке рассчитывается чаще всего из объема продаж или поставок. Например, если больше 50% всех продаж на рынке осуществляет одна компания, ее могут признать монополистом.

Иногда стать монополистом можно, даже если занимать меньше половины рынка: когда положение компании не меняется или ее доля на рынке все равно больше долей конкурентов. Например, если на рынке действуют три игрока, у двух из них по 26% рынка, а у третьего — 48%.

Границы рынков. Чтобы посчитать долю компаний на рынке и выявить монополистов, нужно понять, где этот рынок начинается и заканчивается, — определить его границы. Именно способ определять границы рынков отличает ФАС от зарубежных антимонопольных служб: ФАС может посчитать отдельным рынком лифт или даже компьютерную программу.

Вот еще пример.

ФАС до сих пор определяет границы рынка по-своему, но небольшие компании признать монополистами из-за этого уже не получится.

В зоне риска только небольшие естественные монополии и компании, чья прибыль больше 400 миллионов в год.

Поэтому крупному бизнесу и, например, владельцам небольших участков железных дорог, как из примера выше, нужно быть внимательными: собственность может оказаться целым рынком, а собственник — монополистом.

Покажу на примерах, какие действия монополистов ФАС считает незаконными.

Демпинговые дела монополистов остаются очень сложными для ФАС: трудно отделить их от обычных скидочных войн компаний и при этом доказать доминирующее положение фирмы. Так, ведомство не раз пыталось выявить монопольно низкие цены у туроператоров, даже создавало специальные рабочие группы по туризму, но пока тщетно. Поэтому демпинг чаще обнаруживают в картелях — об этом расскажу дальше.

Сегодня за такую прибыль предпринимателя не признают монополистом из-за иммунитетов. Но для крупных фирм риски сохраняются.

Так, в 2017 году ФАС завела дело о монопольно высоких ценах в отношении «Бургер-кинга», «Му-му» и «Шоколадницы». Ведомство выяснило, что эти компании установили и поддерживали монопольно высокие цены в аэропортах Подмосковья. Антимонопольщики сравнили цены на еду в этих заведениях на территории аэропортов и в других точках и пришли к выводу, что в аэропортах цены значительно выше.

Еще в ходе внутриведомственного разбирательства «Бургер-кинг» и «Му-му»  снизили цены. А в отношении «Шоколадницы» дело было прекращено, поскольку кафе работало себе в убыток и в меню были представлены блюда из разных категорий, а цены в аэропортах и вне их были сопоставимы.

Как не стать монополистом. Если выручка вашей компании меньше 400 миллионов рублей, беспокоиться не о чем: на вас распространяется иммунитет на признание монополистом.

Но если выручка больше, следите за тем, чтобы не занимать больше 50% рынка, на котором предлагаете товары или услуги.

Как вести бизнес по законуИ зарабатывать больше на своем деле. Подпишитесь на ежемесячную рассылку для предпринимателей и получайте важные статьи и новости о бизнесе

Вступить в картели может любой бизнес — независимо от размеров. Антимонопольный иммунитет для малого и среднего бизнеса не коснулся картельных сговоров.

После того как ФАС запретили возбуждать дела о злоупотреблении доминирующим положением против малого и среднего бизнеса, количество дел по картельным сговорам стало резко расти. В 2017 году их число увеличилось на 8%, в 2018 — на 13%, а в 2019 — еще на 20%: ФАС возбудила 926 дел. По оценкам экспертов, около 80% из этих дел касались малого бизнеса.

Доля дел ФАС России по соглашениям, 2015 год. Источник: Deloitte

Доля дел ФАС России по соглашениям, 2015 год. Источник: Deloitte

Иногда компании из одной отрасли объединяются в ассоциации для совместного лоббирования своих интересов. Так поступили три швейные фабрики в Челябинской области.

Также картелями не считаются договоры франшизы и любые договоры об использовании результатов интеллектуальной деятельности. Например, если вы продадите кому-нибудь свое ноу-хау, картелем это не назовут.

Например, директор фабрики из примера выше, который подписал протокол вступления в ассоциацию, мог заплатить 50 000 Р штрафа. А если бы в результате такого сговора удалось получить 30 млн рублей, директор мог сесть в тюрьму на 6 лет.

Как не вступить в картельный сговор. Риск стать правонарушителем есть у любой компании и предпринимателя, если они действуют на одном товарном рынке. Иммунитет касается только неконкурентных соглашений между компаниями на несмежных рынках с оборотом менее 400 миллионов в год.

Поэтому, чтобы не вступить в картельный сговор, не договаривайтесь о ценах и разделе рынка с конкурентами и не координируйте между собой объем товаров и услуг.

Примерно 86% картельных сговоров ФАС выявляет на государственных закупках. Для участия в них необходимо зарегистрироваться на электронных площадках, купить ЭЦП, открыть спецсчет и т. д.

Как не вступить в картель на госзакупках. Чтобы не попасть на штраф, никогда не участвуйте в торгах совместно: это незаконно.

В России с вертикальными соглашениями нужно быть предельно аккуратным.

Если расходы на товары или услуги либо выручка от их реализации превышают 75% совокупной выручки правонарушителя от реализации всех товаров и услуг, штраф составит от 0,2 до 2% всей выручки правонарушителя, но не менее 50 тысяч рублей.

Как не нарушить закон вертикальным соглашением. Не заключайте вертикальные соглашения, которые устанавливают цену перепродажи товара, если только это не максимальная цена для потребителя. Не запрещайте перепродавать товар своим конкурентам.

Если ваша доля на рынке меньше 20% или вы заключаете договор франшизы, опасаться нечего.

Товарищества собственников жилья — это не бизнес, поэтому иммунитет их не коснулся. На ТСЖ в полной мере продолжает распространяться антимонопольное законодательство.

По мнению Global Competition Review, ФАС России в 2019 году вошла в десятку лучших антимонопольных регуляторов. Один из критериев эффективности — количество инициированных дел. Источник: книга Алексея Ульянова «Антимонопольное регулирование в России»
По мнению Global Competition Review, ФАС России в 2019 году вошла в десятку лучших антимонопольных регуляторов. Один из критериев эффективности — количество инициированных дел. Источник: книга Алексея Ульянова «Антимонопольное регулирование в России»

Когда ФАС может признать ТСЖ монополистом. ТСЖ всегда будет монополистом в пределах своей же собственности. Но еще раз напомню, что статус монополиста не нарушает закон: запрещено злоупотреблять своим доминирующим положением.

Как ТСЖ не нарушить антимонопольное законодательство. Следует внимательно относиться к договорам и внутреннему делопроизводству. Все решения ТСЖ нужно оформлять правильно, проводить настоящие собрания и составлять протоколы. Это поможет избежать проблем в будущем: суд не сможет признать решения недействительными.

  • Если вы не согласны с решением или предписанием территориального антимонопольного органа, можете подать жалобу в апелляционную коллегию ФАС или обратиться в суд.
  • При этом подача жалобы не приостанавливает исполнение предписаний — монополисту придется устранить нарушения в срок, несмотря на жалобу.
  • Если компания или предприниматель пропустит срок обжалования, остается только обращаться в суд.

Часто суды встают на сторону монополистов из-за ошибок антимонопольных органов в анализе состояния конкуренции. Но без профильного юриста защитить себя в судах против ФАС очень тяжело: здесь нужен скрупулезный разбор каждого случая в отдельности.

Кроме того, нужно быть готовым, что придется пройти не одну судебную инстанцию. С каждой инстанцией шансы на выигрыш увеличиваются, немало дел доходят до Верховного суда. Главное правило здесь — не сдаваться и методично отстаивать свои интересы.

Источник: бюллетень антимонопольной статистики

Источник: бюллетень антимонопольной статистики

  1. Если у вас крупный бизнес, слушайте своих юристов — они должны хорошо разбираться в антимонопольном законодательстве.
  2. Если бизнес небольшой, остерегайтесь заключать какие-либо соглашения со своими конкурентами. В России отказ от соперничества вне закона.
  3. Не заключайте вертикальные соглашения, если ваша доля на рынке больше 20%, а это не соглашение о франшизе.
  4. Не договаривайтесь о ценах с конкурентами.
  5. Не договаривайтесь с конкурентами об объеме товаров и услуг на рынке.
  6. Избегайте случайного установления одинаковой с конкурентами цены на схожие товары или услуги.
  7. Не участвуйте в торгах совместно с конкурентами.
  8. Если вы председатель ТСЖ, внимательно относитесь к договорам и внутренней документации товарищества.
  9. Оформляйте все решения ТСЖ письменно.
  10. Если ФАС привлекает вас к ответственности и вы с ней не согласны, найдите профильного юриста и отстаивайте свои интересы.

Сложные вопросы применения национального режима в закупках | Контур.Закупки

Товарам из России и стран ЕАЭС в рамках закупочной деятельности представляются преференции. Это так называемый национальный режим в закупках. Нередко у поставщиков возникают вопросы, связанный с его применением. Попробуем ответить на некоторые из них.

Читайте также:  Обжалование решения суда по гражданскому делу: срок подачи жалобы, и как стороне процесса обратиться за апелляционным определением в районную или иную инстанцию?

Как определить, что в отношении объекта закупки действует национальный режим?

Заказчики обязаны указывать на это в плане-графике. Кроме того, в документах по закупке должно быть указано:

  • документ (постановление Правительства), которым регулируется применение нацрежима в отношении закупаемого товара или услуги;
  • комплект документов, которым участник должен подтвердить российское происхождение товара;
  • условия для поставщика указать в заявке цену за единицу товара;
  • предупреждение о том, что за недостоверную информацию о стране происхождения поставщик несет ответственность.

Какими документами подтверждается происхождение товара?

Ответ на этот вопрос зависит от того, что именно закупается. Действующие правила предусматривают такие подтверждающие документы:

Регистрация в ЕРУЗ ЕИС

С 1 января 2020 года для участия в торгах по 44-ФЗ, 223-ФЗ и 615-ПП обязательна регистрация в реестре ЕРУЗ (Единый реестр участников закупок) на портале ЕИС (Единая информационная система) в сфере закупок zakupki.gov.ru.

Мы оказываем услугу по регистрации в ЕРУЗ в ЕИС:

Заказать регистрацию в ЕИС

  1. Декларация о стране происхождения — составляется в свободной форме.
  2. Акт экспертизы Торгово-промышленной палаты (выдается сроком на 1 год).
  3. Сертификат СТ-1 (выдается на основании указанного выше акта или по заявлению поставщика разово, на 3 месяца или на год).
  4. Копия СПИК — специального инвестконтракта, по которому юридическое лицо инвестирует в производство товара на территории страны 3 млрд рублей и более, и товар закупается без конкурса.

В следующей таблице представлены некоторые группы товаров и документы, которыми подтверждается их российское происхождение.

Таблица. Документы для подтверждения некоторых объектов закупки

Объект закупки Документы
Радиоэлектронная продукция
  • СПИК,
  • подтверждение Минпромторгом России производства этих товаров на территории России,
  • уведомление Минпромторга о подтверждении статуса телекоммуникационного оборудования российского происхождения,
  • разовый или годовой сертификат СТ-1
Мебель,
Продукция машиностроения
  • СПИК,
  • акт экспертизы ТПП,
  • сертификат СТ-1
Медизделия, для которых установлены ограничения допуска
Продукты
  • декларация о стране происхождения товара,
  • декларация о производителе товара
Товары легкой промышленности
  • декларация страны происхождения товара, материалов и полуфабрикатов, из которых произведен товар
Программное обеспечение
  • название программного продукта,
  • декларация в свободной форме о стране происхождения

В документации может быть установлено, что поставщик обязан в качестве подтверждения происхождения товара представить сертификат СТ-1. Если такое требование отсутствует, то выбор документа остается на усмотрение поставщика.

Декларация о производстве продукции может быть составлена изготовителем самостоятельно в свободной форме.

Важно знать! Нужно правильно указать название страны, в которой произведен товар. Взять его следует из Общероссийского классификатора стран мира. В соответствии с ним, для отечественного товара следует указать Россия или Российская Федерация, но ни РФ.

Если поставщик проигнорирует требования подтверждающих документов

Иногда по невнимательности либо незнанию поставщики пропускают требования национального режима. Что будет в таком случае с их заявкой? Это зависит от того, какое именно ограничение действует в отношении объекта закупки:

  1. Если объект запрещено закупать. В этом случае при отсутствии подтверждающих российское происхождение документов заказчик заявку отклонит. Например, так будет, если объектом закупки выступает мебель.
  2. Если национальный режим в отношении объекта закупки реализован, как предоставление ценовой преференции, то заявка без подтверждающих документов пойдет как иностранная. Это значит, что снижающий коэффициент к цене заявки при оценке применен не будет.

    Если поставщик определяется на электронном аукционе, то заключить контракт можно будет лишь по цене, на 15% меньше предложенной.

  3. Если применяется правило «третий лишний», товар с неподтвержденной страной происхождения пойдет как иностранный.

    Правило «третий лишний». Иностранный товар будет рассматриваться в том случае, если на закупку, кроме него, будет подана только одна заявка с российским товаром. Если заявится еще один поставщик товара отечественного происхождения, заявку с иностранным товаром отклонят.

Данные в СТ-1 и декларации должны быть одинаковые

В первой части аукционной заявки поставщик прикладывает декларацию о происхождении товара. Во второй части заявки заказчик может потребовать сертификат СТ-1.

Данные о стране производства в этих документах должны совпадать. Если такого соответствия не будет, заказчик должен заявку победителя отклонить.

В этом случае будет считаться, что поставщик представил недостоверные сведения.

Будет ли заказчик проверять происхождение товара?

Это зависит от того, какие документы для подтверждения требуются. Если декларация в свободной форме, то предварительно проверять заказчик ничего не будет. В контракте он укажет ту страну, которую задекларировал поставщик. Когда будет производиться приемка товара, заказчик проверит страну его происхождения.

Если по условиям закупки необходимо представить сертификат СТ-1, то проверить его не составит труда. Это можно сделать в реестре на сайте ТПП, и заказчик этой возможностью воспользуется.

Что будет, если в декларации указать Россию, а поставить китайский товар?

Заменять объект закупки, в отношении которого действует национальный режим, запрещено. Причем вы не можете его заменить даже на лучший товар. Заказчик такой объект закупки не примет, поскольку таковы требования законодательства.

Придется либо поставлять российский товар, либо расторгать контракт. При этом возможны два варианта:

  1. Контракт будет расторгнут по соглашению сторон. Но для этого заказчик должен пойти навстречу поставщику.
  2. Контракт будет расторгнут заказчиком в одностороннем порядке или по решению суда. Основанием выступит недостоверная информация о соответствии товары требованиям. В этом случае исполнитель лишится обеспечение контракта, а также будет внесен в реестр недобросовестных поставщиков.

Сертификат СТ-1 — где его взять?

За сертификатом нужно обратиться в региональное отделение Торгово-промышленной палаты. Сертификат выдается на основании акта экспертизы ТПП, который действует в течение года. Если акт есть, то для получения и СТ-1 участнику нужно помимо него подать заявление и правоустанавливающие документы.

Если акта экспертизы нет, то дополнительно нужно представить документы и сведения, которые подтверждают возможность производства товара. Например, лицензию, если она предусмотрена законом. Конкретный перечень каких документов необходимо уточнить в ТПП.

Если товар российский лишь частично

Иногда бывает, что часть объекта закупки имеет российское происхождение, а часть — иностранное. Что будет, если включить такой товар в заявку? Опять же, все зависит от того, как реализован национальный режим для этого объекта закупки.

Если действует полный запрет на иностранные товары, то такую заявку отклонят.

Если для российского товара предусмотрена ценовая преференция, то дальнейшие действия заказчика зависят от типа процедуры и доли указанного в заявке российского товара:

  1. Если это аукцион:
    • доля российского товара больше 50% — в случае победы поставщику не снизят цену контракта на 15%;
    • доля российского товара меньше 50% — вся цена контракта будет снижена на 15%.
  2. Конкурс, запрос предложений и запрос котировок. Если доля российской продукции больше 50%, поставщику предоставляются преференции и применяется понижающий коэффициент ко всей заявке.

Обратите внимание! В данном случае под долей российского товара подразумевается его стоимостная оценка, а не объем.

Пример. Товар А с ценой 10 рублей за единицу составляет 60% от объема заявки, а товар Б с ценой 30 рублей — 40%. Несмотря на большую долю в объеме, стоимостная часть товара А меньше, чем товара Б. Поэтому в данном случае преференция поставщику предоставляться не будет.

Поэтому для расчета доли того или иного товара в стоимости всей заявки необходимо указывать не только происхождение, но и цену каждой позиции.

Что делать, если закупаемые товары не производятся в России?

Под российским товаром в рамках национального режима понимается продукция, произведенная как в России, так и на территории других стран ЕАЭС (Таможенного союза).

Если заявленные к закупке товар не производится в ЕАЭС, тогда заказчики могут закупать иностранные товары.

Возникает следующий вопрос — как доказать, что на территории Таможенного союза товар не производится? Ответ простой — должно быть соответствующее заключение Минпромторга. Только этот документ является основанием для закупки иностранных товаров, в отношении которых действует национальный режим. Все прочие доказательства будут отклонены, как и сама заявка.

Оставьте комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *