В какой форме должны даваться заверения об обстоятельствах

27.12.2019
 22719

В какой форме должны даваться заверения об обстоятельствах

Верховный суд в последнем в этом году обзоре судебной практики, утвержденном Президиумом ВС, уточнил, какими документами подтверждается соблюдение требований ч. 2 ст. 49 ГПК РФ, ч. 3 ст. 59 АПК РФ, ч. 1 ст. 55 КАС РФ. Речь идет о наличии высшего юридического образования или ученой степени по юридической специальности у лиц, выступающих представителями в суде.

Как напоминает ВС, в соответствии с чч. 1, 2 ст. 49 ГПК РФ, чч. 3, 6 ст. 59 АПКРФ, ч. 1 ст.

55 КАС РФ представителями в суде могут быть дееспособные лица, имеющие высшее юридическое образование или ученую степень по юридической специальности (за исключением дел, рассматриваемых мировыми судьями и районными судами в порядке, предусмотренном ГПК РФ).

Представители должны предъявить суду документы о своем образовании или соответствующей ученой степени, а также документы, удостоверяющие их статус и полномочия.

Согласно п. 2–4 ч. 5 ст. 10 Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации», высшим образованием в Российской Федерации являются бакалавриат, специалитет, магистратура, подготовка кадров высшей квалификации. Приказом Министерства образования и науки от 12 сентября 2013 г.

№ 1061 утверждены перечни специальностей и направлений подготовки высшего образования с указанием квалификации.

Имеющими высшее юридическое образование признаются лица, прошедшие обучение по программам бакалавриата, специалитета, магистратуры либо подготовки кадров высшей квалификации по направлению подготовки (специальности) «юриспруденция» с присвоением квалификации «бакалавр», «магистр», «юрист», «судебный эксперт», «исследователь», «преподаватель-исследователь». П. 2–5 ч. 7 ст. 60 Закона об образовании установлено, что высшее образование «бакалавриат» подтверждается дипломом бакалавра; высшее образование «специалитет» подтверждается дипломом специалиста; высшее образование «магистратура» подтверждается дипломом магистра; высшее образование «подготовка кадров высшей квалификации, осуществляемая по результатам освоения программ подготовки научно-педагогических кадров в аспирантуре (адъюнктуре)», подтверждается дипломом об окончании аспирантуры (адъюнктуры). Согласно ч. 9 ст. 60 Закона об образовании лицам, освоившим программы подготовки научно-педагогических кадров в аспирантуре (адъюнктуре) и защитившим в установленном законодательством Российской Федерации порядке научно-квалификационную работу (диссертацию) на соискание ученой степени кандидата наук, присваивается ученая степень кандидата наук по соответствующей специальности научных работников и выдается диплом кандидата наук.

Соответственно, именно упомянутые дипломы должны быть представлены в суде. Сведения о наличии у представителя высшего юридического образования, полученного до вступления в силу Закона об образовании, могут также подтверждаться иными документами, выданными в соответствии с ранее действовавшим правовым регулированием.

Документы об образовании представляются в суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Под надлежащим заверением  понимается, в частности, заверение нотариусом или учреждением, от которых исходит соответствующий документ.

Копия может быть также заверена организацией, в которой представитель работает, или судьей, в чьем производстве находится дело. В случае представления надлежащим образом заверенной копии представлять оригинал не нужно. Впрочем, если у суда возникнет необходимость в предъявлении оригинала или возникнут сомнения по поводу копии  (ч. 6 ст. 67, ч. 2 ст.

71 ГПК РФ, ч. 9 ст. 75 АПК РФ, ч. 3 ст. 70 КАС РФ), то он может потребовать для ознакомления подлинник.

Заверения об обстоятельствах – что это такое?

Краткое содержание:

  • Что говорит закон?
  • Судебная практика
  • Вывод
  • Обсуждение

В какой форме должны даваться заверения об обстоятельствах

С марта 2015 года вот уже как 4 года в Гражданском кодексе Российской Федерации действует статья 431.2 «Заверение об обстоятельствах». На сегодняшний день уже можно оценить, работает ли закон так, как задумывалось законодателем, или работает, но как-то по-своему.

Что говорит закон?

Законодатель, вводя рассматриваемую статью, предполагал, что в случае, если в момент заключения договора, до или после его заключения одна из сторон дала другой стороне недостоверные заверения об обстоятельствах, имеющих значение для заключения договора, его исполнения или прекращения, другая сторона имеет право требовать возмещения убытков, причиненных недостоверностью таких заверений, или уплаты предусмотренной договором неустойки.

Последствием недостоверного заверения об обстоятельствах может быть и расторжение договора по инициативе стороны, введенной в заблуждение.

При этом недостоверные сведения могут касаться предмета договора, полномочий на его заключение, соответствия договора применимому к нему праву, наличию необходимых лицензий и разрешений, финансового состояния стороны договора, либо третьего лица, имеющего непосредственное отношение к заключаемому договору (например, в случае переуступки долга).

Заверение об обстоятельствах должно применяться также и в сфере корпоративных отношений, например, в правоотношениях в связи с корпоративным договором либо договором об отчуждении акций или долей в уставном капитале хозяйственного общества.

Судебная практика

На практике заверение об обстоятельствах применяется, как правило, в коммерческих отношениях в следующих случаях:

1) при купли-продаже долей в хозяйственных обществах, в случае, если в договорах стороны указывают, что имущество общества свободно от скрытых (неизвестных покупателю) притязаний третьих лиц (пример: дело №А 40-234897/2016);

2) при купли-продаже имущества в случае, если стороны указывают в договоре, что имущество свободно от скрытых (неизвестных покупателю) притязаний третьих лиц, либо не может быть использовано в связи с наличием прав третьих лиц на распоряжение имуществом (например, использование торговой марки и т. п.) (пример: дело А 40-83049/2017);

3) в случае непередачи сопутствующей документации при заключении коммерческих договоров, в частности, в случае невозможности предъявления к вычету НДС по вине продавца, передавшего не соответствующую налоговому законодательству документацию (пример дело № А 53-22858/2016);

4) в случае заключения договора страхования имущества с указанием в соглашении недостоверных сведений, не позволяющих страховой компании комплексно и объективно оценить имеющиеся риски (пример дело №А 56-17306/2017).

В большинстве подобных споров заверение об обстоятельствах включалось в текст самого договора, заключаемого между сторонами. В ряде случаев соглашение оформлялось отдельным документом, что соответствует разъяснениям Верховного суда.

Так, Верховным судом в постановлении Пленума от 25.12.2018 г. № 49 прямо указано, что в подтверждение факта предоставления заверения и его содержания сторона не вправе ссылаться на свидетельские показания (п. 1 ст. 6, п. 1 ст. 162 ГК РФ).

  • Интересным является тот момент, что в качестве доказательств существовавших заверений об обстоятельствах суды начинают принимать документы, переданные сторонами в связи со сделкой, а также выписки с официальных сайтов сторон договора и переписку по электронной почте.
  • Так, по одному из споров покупатель решил взыскать стоимость партии продукции, которую он не смог продать, в связи с незаконным нанесением на нее товарного знака (контрафакта) с продавца, передавшего ему до момента заключения договора купли-продажи сертификат генерального дистрибьютора, из которого следовало, что продавец «имеет право распоряжается продукцией с использованием товарного знака».
  • Необходимо отметить, что сертификат был направлен в электронной форме по адресам сторон, указанных в реквизитах заключенного договора (дело №А 40-83049/2017).
  • К сожалению, в судах общей юрисдикции заверение об обстоятельствах не получило широкого применения, и практика, позволяющая проанализировать настоящий институт права, в настоящее время отсутствует.

Вывод

Таким образом, институт заверения об обстоятельствах оказался жизнеспособен и продолжает развиваться, но только в сфере коммерческих отношений. Для отношений с участием физических лиц он оказался практически не применим.

Однако учитывая, что практика идет к возможности использования в качестве доказательств официальных сайтов продавцов, открывается широкая возможность применения его в правоотношениях с участием потребителей, что может повлиять на процесс доказывания в судебных разбирательствах.

Что в заверениях об обстоятельствах не понравится суду

Заверения выдали по фактам будущего

Потенциальные покупатели дорогостоящих активов настаивают, чтобы в договор купли-продажи акций или долей продавец включил свои заверения по поводу состояния компании, акции или доли которой составляют предмет сделки (далее — целевая компания). При этом заверения касаются фактов прошлого или тех, которые существовали на момент предоставления заверений, — на дату заключения договора купли-продажи акций или долей (далее — договор).

Пример: продавец заверяет покупателя, что на дату договора целевая компания — собственник оборудования. Также указывает, что в отношении оборудования обременений нет, как и нет оснований предъявить к целевой компании претензии третьих лиц в связи с их правами на оборудование.

Читайте также:  Сбербанк оплата жкх: онлайн и офлайн способы внесение денег за коммунальные платежи

Такое заверение нельзя распространить на будущее, поскольку после передачи актива в собственность покупателя продавец теряет контроль над активом. В частности, он не может гарантировать, что целевая компания не передаст оборудование в залог по обязательствам самого покупателя.

В судебной практике есть примеры толкования статьи 431.2 ГК, что заверения касаются фактов прошлого или настоящего. Например, суд рассматривал дело, в котором продавец гарантировал покупателю, что исчислит к оплате в бюджет НДС из цены товара.

Суд указал: заявленное обстоятельство — не заверение, поскольку не относится к событиям прошлого или настоящего. Он не применил к делу положения статьи 431.2 ГК, поскольку речь шла о событии будущего[1].

В то же время продавцы часто дают заверения не только на дату договора, но и на определенную дату в будущем.

В сделках с акциями или долями — это дата перехода к покупателю права собственности на акции или доли либо дата перехода к нему контроля.

Например, дата регистрации в ЕГРЮЛ нового генерального директора компании, решение об избрании которого принимают до подписания продавцом передаточного распоряжения на акции.

При этом для крупных сделок характерен значительный временной разрыв между датами подписания договора и перехода прав на акции или доли.

Как правило, это связано с тем, что обязательства сторон по договору ставят в зависимость от того, наступили ли имеющие существенное значение отлагательные условия.

Например, получил ли покупатель согласие ФАС на приобретение акций или долей, заключил ли соглашение о реструктуризации кредита, получил ли лицензию.

Когда покупатель распространяет действие заверений на дату в будущем, он пытается защититься от рисков. В частности от того, что возникнут отклонения от ожидаемого состояния целевой компании в период, когда договор заключен, но она еще под контролем продавца. Тем не менее, судебная практика не подтверждает правомерность предоставлять заверения на будущее.

Поэтому при сопровождении сделок учитывайте риск, что включенные в договор заверения на будущую дату суды признают недействительными. В том числе при их квалификации в качестве обязательств по возмещению потерь.

Как снизить риск покупателя. Включите в договор обязательства продавца предоставить после даты перехода права собственности на акции или перехода контроля к покупателю письмо с подтверждением, что все заверения в договоре действительны также на эту дату.

Побудить продавца выполнить это обязательство можно так: предусмотрите в договоре, что предоставление такого письма — отлагательное условие для оплаты ему части цены сделки. Тем более, что сейчас сделки чаще всего предполагают оплату в рассрочку.

Правомерность такой структуры обязательств в договоре можно обосновать статьей 431.2 ГК, которая допускает предоставление заверений после заключения сделки. Другой вариант — указать статью 327.1 ГК. Норма разрешает обусловливать обязательства обстоятельствами, которые зависят от воли одной из сторон сделки.

В доктрине указывают, что заверения отличаются от обязательств по возмещению потерь тем, что заверения касаются фактов прошлого или настоящего, а обязательства по возмещению потерь — возникновения обстоятельств в будущем. В частности, так считают А.Г.Карапетов и В.А. Хохлов.

Закон. 2015. № 6. С. 55; Журнал российского права. 2016. № 2. С. 63 — 71

Продавец знал о недостоверности заверения

Ответственность стороны, которая предоставила заверение, наступает независимо от того, знала она о ложности заверения или нет[2]. Поэтому заверения нужно рассматривать скорее как инструмент распределения рисков в сделке, чем как инструмент для наказания обманщика.

В крупных сделках с акциями или долями часто заверения продавца в отношении целевой компании покрывают обстоятельства, относительно которых у него нет стопроцентного знания. Объем и достоверность сведений о компании, которыми располагает ее акционер или участник — продавец по сделке, зависит от того, как эти сведения предоставил ему менеджмент компании.

Пример: продавец предполагал, что госорганы не предъявляли претензии к компании в связи с нарушениями правил лицензирования, хотя такие претензии были, но менеджмент ему об этом не сообщил. Тем не менее, покупатель требует от продавца заверения об отсутствии таких претензий.

Продавец скорее всего согласится на это требование, так как полагается на добросовестность менеджмента.

После сделки компания может понести расходы на выполнение ранее предъявленных требований госорганов или оказаться с отозванной лицензией в связи с обстоятельствами, которые имели место до сделки.

Тогда покупатель вправе потребовать от продавца компенсировать убытки или уплатить неустойку, если ее согласовали в договоре, даже если продавец не знал о соответствующих обстоятельствах.

Пункт. 4 статьи 431.2 ГК диспозитивно предоставляет сторонам договора право отойти от этого общего правила. Стороны могут установить в договоре один из «квалификаторов», который ограничивает ответственность продавца.

Например, включить оговорку «насколько известно продавцу» применительно к некоторым или всем заверениям. В частности, так: «насколько известно продавцу, основания для досрочного прекращения (отзыва) лицензии отсутствуют».

Как снизить риск покупателя. Если впоследствии заверение окажется недостоверным и определенную в договоре лицензию отзовут, для эффективного предъявления претензий покупателю придется доказать, что продавец знал о проблемах в компании. Доказать это трудно, поэтому в договоре стороны обычно раскрывают содержание понятия «знание продавца» и пытаются сделать его более конкретным.

Например, к знанию продавца — юридического лица приравнивают знание топ-менеджмента этого лица и целевой компании. Иногда покупателю удается дополнительно согласовать в договоре, что под знанием стороны понимают не только знание определенных лиц о соответствующих фактах, но и предполагаемое знание при проявлении ими должной осмотрительности.

Продавец ссылается на неосмотрительность покупателя

В судебной практике последних лет встречается подход, по которому покупатель не может полагаться на заверения продавца относительно характеристик приобретаемого актива. Он должен сам провести проверку перед сделкой.

Пример: покупатель купил акции компании с заверением продавца, что в отношении ее имущества нет обременений и арестов. На самом деле оборудование было обременено, а недвижимость арестована. Покупатель попытался взыскать с продавца предусмотренную договором неустойку за недостоверность заверений в размере 50% от суммы договора.

Суды отказали в иске.

Они заявили, что покупатель, который действовал добросовестно и разумно при заключении договора, как заинтересованное лицо должен был получить у контрагента сведения и документы о физическом состоянии имущества и наличии залога. Покупатель мог запросить выписку из ЕГРН, чтобы ознакомиться с информацией, обременены ли объекты недвижимости юридического лица, акции которого приобретал[3].

Такой подход ставит под сомнение эффективность заверений по российскому праву для большинства сделок. Фактически покупатель, который получил от продавца заверения о важных характеристиках актива, может остаться без защиты при недостоверности заверений. Ведь суд посчитает, что покупатель должен был сам убедиться в необходимых характеристиках.

Если для крупных сделок такой риск не актуален, так как там покупатели всегда проводят глубокую юридическую и техническую проверку актива, то для сделок среднего и мелкого уровня риск чувствителен. Причина в том, что в таких сделках у сторон не всегда есть ресурсы на полномасштабный аудит.

Верховный суд частично исправил ситуацию относительно ложных заверений.

Он указал: лицо, которое предоставило заведомо недостоверное заверение, не может ссылаться, что полагавшаяся на заверение сторона была неосмотрительной и сама не выявила недостоверность[4].

При этом в отношении заверений, о ложности которых продавец не знал, остается риск, что суды будут применять к покупателю повышенный стандарт должной осмотрительности.

Как снизить риск покупателя. Перед покупкой актива проверяйте его, а не просто полагайтесь на заверения продавца. При проверке как минимум запросите ключевые документы об активе у продавца и проанализируйте данные из публичных источников.

Читайте также:  Отказ от покупки наложенным платежом при получении на Почте России: можно ли это сделать и как быть, если посылка пришла, а прислали не тот товар и последствия

Покупатель знал о недостоверности заверения

Ответственность за недостоверность заверения наступает, если заверившая сторона исходила из того, что другая сторона будет полагаться на заверения. [5] ГК также устанавливает презумпцию знания продавца акций или долей о соответствующем отношении к такому заверению покупателя[6].

Если же покупатель знал до заключения сделки, что заверение не соответствует действительности, независимо от того, знал ли об этом продавец, он не вправе привлечь продавца к ответственности. Вряд ли можно утверждать, что покупатель будет полагаться на действительность заведомо для него ложного заверения. Этот подход есть и в судебной практике.

Пример: суд отмечал, что осведомленность покупателя о недостоверности заверения — основание отказать ему в удовлетворении требования.

Покупатель же, который был еще и разработчиком проекта договора и включил в него это заверение, — злоупотребил правом[7].

В другом деле суд также указывал, что если покупатель сомневается в достоверности заверения и не информирует об этом продавца, он злоупотребляет правом[8].

Как снизить риск покупателя. Сведения о выявленных при проверке рисках актива суд может рассмотреть как знание покупателя о недостоверности заверений, которые отрицают эти риски. Такой подход предполагает серьезное изменение отношения некоторых контрагентов к процедуре due diligence.

Например, некоторые покупатели при проверке стремятся выявить и отразить в отчете как можно больше рисков, в том числе по ситуациям, когда риски низкие.

Такой отчет при возникновении судебного спора продавец может с высокой степенью эффективности использовать против покупателя.

В некоторых ситуациях целесообразнее проверить только ключевые аспекты деятельности компании без преувеличения или искусственного констатирования рисков.

Если риски выявлены, покупателю лучше защищаться от них с помощью механизма возмещения потерь[9], а не через заверения. В этом случае продавец не констатирует, что на дату договора нет оснований наложить на компанию штрафы за нарушение законодательства.

Продавец принимает обязательство возместить покупателю потери в связи с выплатой компанией штрафов по основаниям, которые существовали до заключения договора, в размере всей суммы этих штрафов.

В этом примере предполагается, что предмет сделки — 100 процентов акций или долей в капитале целевой компании.

Иногда альтернативой может быть механизм корректировки покупной цены по статье 485 ГК, которая допускает возможность предусмотреть в договоре не только не фиксированную цену, но и порядок ее определения. В этом случае цену акции или доли определяют как некую сумму, которая уменьшится автоматически, если выявятся поддающиеся оцифровке отклонения от обещанного состояния целевой компании.

На практике продавцы часто возражают против этого механизма. Например, если цену сделки бенефициары сторон изначально согласовали как фиксированную.

К сделке не применили нормы о качестве товара

Институт заверений включили в ГК с оговорками для сделок с акциями или долями из-за того, что в России сложилась одиозная судебная практика по вопросу о применимости к ним норм о качестве товара. 469ГК Изредка отдельные суды допускали, что характеристики целевой компании касаются качества ее акций или долей[10].

Большинство судов считали иначе. Они полагали, что качество акций или долей состоит только в их номинальных характеристиках: стоимости, номерах выпуска, или в предоставляемых правах. Например, права участвовать в управлении, получать часть прибыли и ликвидационную квоту[11].

Верховный суд, хоть и с опозданием, но признал такую практику ошибочной. Он указал, что заверения в отношении предмета сделки могут характеризовать качество акций или долей [12].

Соответственно, наряду с мерами ответственности за недостоверность заверений: взыскания убытков[13] и неустойки, покупатель может защищаться с помощью статьи 475 ГК. Например, потребовать уменьшить цену, устранить недостатки или возместить расходы на их устранение.

На практике такой подход не всегда приведет к тому результату, о котором предполагает продавец. Согласно международному опыту сделок, который распространен и в России, продавец крупного актива предоставит заверения по целевой компании, но при этом будет стремиться к следующему.

Во-первых, он будет ограничивать свою ответственность квалификаторами материальности иска, знаниями покупателя о недостоверности заверения, установлением максимальной суммы ответственности. Во-вторых, установит порядок и условия предъявления к нему требований.

Пока не ясно, как эта практика соотносится с новым подходом Верховного суда. Даже если в договоре указать, что ограничения и условия ответственности по заверениям применяются и к требованиям о качестве товара, или исключить применение норм о качестве товара, есть вероятность, что суды все равно предоставят защиту покупателю по правилам статей 469–477 ГК.

С учетом того, что ВАС статью 475 ГК о качестве товара назвал диспозитивной,[14] вероятность такого сценария снижена, но не исключена. Поскольку ВАС говорил о праве сторон дополнить права покупателя по сравнению с ГК, а не ограничить их, для судов это может иметь значение.

В этом случае продавцу целесообразно включать в договор оговорки об ограничении применения норм о качестве. В ситуации правовой неопределенности у него в таком случае будут аргументы для эффективной защиты.

Как в других странах защищают покупателя, который знал о недостоверности заверений

Даже среди стран, которые отличаются передовой практикой сделок M&A, нет единых принципов, как разрешать проблему предоставления защиты покупателю, который знал о недостоверности заверения. Например, в Канаде суды ранее поддерживали оговорку, что знание покупателя о ложности заверения не освобождает продавца от ответственности.

Тем не менее, юристы сомневаются, что в будущем канадские суды продолжат практиковать такой подход. Причина: решение Верховный суд Канады по делу Bhasin v. Hrynew, которое признало действие генерального принципа добросовестности и честного исполнения обязательств в договорном праве Канады.

В США практика разнится от штата к штату: в Делавэре суды считают: если заверение включили в договор, покупатель вправе привлечь продавца к ответственности, даже если покупателю известно о ложности такого заверения.

В Калифорнии покупателю необходимо доказать, что он полагался на действительность заверений. Суды также смотрят и на источник знания покупателя об обстоятельствах, которые были предметом заверения: эту информацию он получил от продавца или узнал самостоятельно.

Практика разных стран подсказывает возможные направления развития российского права. Возможно, что в будущем суды сформулируют исключения для пограничных ситуаций.

Например, покупатель узнал о нарушении заверения непосредственно перед подписанием договора и не мог продолжить переговоры: было не целесообразно.

Другой случай — сведения об обстоятельствах, которые свидетельствовали о ложности заверения, были доступны покупателю, но среди множества других документов, что выложил продавец в data room — хранилище конфиденциальных корпоративных документов. Либо покупатель сомневается в достоверности заверения, но не знает наверняка.

Источники: Eagle Resources Ltd. v. MacDonald, 2001 ABCA 264, Transamerica Life Canada Inc. v. ING Canada Inc., [2003] 68 O.R. (3d) 457 (C.A.). Bhasin v. Hrynew, 2014 SCC 71, [2014] 3 S.C.R. 494. Ключевые кейсы в Делавэре: Interim Healthcare, Inc. v. Spherion Corp., 884 A.2d 513 (Del.

Super. Ct. 2005), Cobalt Operating LLC v. James Crystal Enterprises, LLC, 2007 WL 2142926. Galli v. Metz, 973 F.2d 145 (2d Cir. 1992), Rogath v. Siebenman, 129 F.3d 261 (2d Cir. 1997), Coastal Power International, Ltd. v. Transcontinental Capital Corporation, 10 F. Supp. 2d (S.D.N.Y. 1998).

[1] 469ГК Ст. 469 ГК

[2] 431.2ГК П. 4 ст. 431.2 ГК

[3] А63 Постановление Шестнадцатого ААС от 03.10.2017 по делу № А63-1976/2017

Соотношение заверений об обстоятельствах и возмещения имущественных потерь | "Branan.Legal" юридическое сопровождение бизнеса

Поговорим о соотношении заверений об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК) и возмещения имущественных потерь (ст. 406.1 ГК).  Тема актуальная — уже во многих договорах можно увидеть примерно следующее.

  1. Продавец заверяет Покупателя об обстоятельстве;
  2. Продавец обязуется возместить Покупателю имущественные потери, если заверение окажется ложным.

Критики такого договорного регулирования возражают: «Ложность заверения имеет одно последствие — возмещение убытков (см. ст. 431.2 ГК РФ).

Читайте также:  Появились новые положения о госрегистрации недвижимости

  Возмещение потерь было бы возможно, если бы Продавец не нарушил обязательство, а просто наступили бы какие-то обстоятельства, не связанные с нарушением.

  Логика такая: заверение = обязательство, следовательно, Продавец отвечает за нарушение обязательства (возмещает убытки).  Этот вывод однозначно следует из устоявшейся судебной практики.

Ключевой вопрос: следует ли писать в договорах о том, что при ложных заверениях должны возмещаться имущественные потери по ст. 406.1?  Это сработает?

Конкретный ответ у нас есть.  К сожалению, не один универсальный.  Выбор ответа зависит от обстоятельств сделки, поэтому придётся последовательно в них разобраться.  Иначе не получится, единого рецепта нет.

То, чем мы хотим с вами поделиться, точно не уместится в одну статью.  Поэтому этой теме мы посвятим несколько статей, а впоследствии всё обобщим и однозначного выскажем свою позицию.  А начнём с самого простого.

  • Заверения, обстоятельства, обещания, потери, возмещения и НДС
  • По ощущениям и отзывам коллег самое большое количество заверений в современной практике связано с налогами.
  • Выглядят пункты договора примерно так (с намеренно сделанными упрощениями):
  1. Продавец заверяет, что платит НДС. В цепочке поставщиков нет и не будет разрывов по НДС. Эти заверения будут действительны всё время пока происходит исполнение договора;
  2. Если заверение окажется недостоверным, Продавец обязуется восстановить НДС по цепочке (в том числе доплатить НДС в бюджет), а если не восстановит, то возместить Покупателю имущественные потери в сумме доначисленного НДС + штрафы/пени.

Привлекают внимание два договорных условия: (a) заверения на будущее и (b) возмещение потерь по правилам ст. 406.1 ГК, если в цепочке как‑бы‑плательщиков НДС произойдёт разрыв (и ФНС доначислит НДС Покупателю) и заверение таким образом будет нарушено.

Заверения на будущее.  Итак, некто по правилам ст. 431.2 ГК заверяет, что в будущем случится или не случится какое-то обстоятельство.

Мы считаем, что с точки зрения российского права такое заверение невозможно.  Заверения даются лишь в отношении обстоятельств, которые уже известны к моменту заключения договора — лишь в отношении состоявшихся фактов.

Сторонники позиции о том, что давать заверения на будущее можно, ссылаются на некоторые судебные акты, в которых написано, что ст. 431.2 не содержит императивных норм, устанавливающих запрет на предоставление заверений на будущее время.

Мы же придерживаемся противоположного взгляда: заверения об обстоятельствах возможны лишь в отношении фактов, которые имеют место к моменту выдачи заверения.  В подкрепление своей позиции мы ссылаемся и на публикации[1], и на судебную практику[2].

Что с этим делать на практике?  Правомерно ли давать заверения на будущее?  Полагаем, проблема небольшая.  Даже если посчитать заверение о будущих обстоятельствах противоречащим ст. 431.

2, соответствующее договорное условие в большинстве случаев может быть истолковано как обязательство в смысле ст. 307 (сделать что-то или воздержаться от действия).  В совокупности с другими условиями это может быть также ответственность за нарушение (ст. ст.

15, 393) или обязанность отвечать за обстоятельство (ст. 406.1).

Как к ответу на этот вопрос относится судебная практика по заверениям об НДС?  Почти никак — в известных нам судебных актах вопрос, правомерны ли заверения на будущее, не имеет решающего значения и почти не обсуждается. Суды не возражают против таких заверений.

Практический подход, который напрашивается многим юристам: пишем и то, и другое.  Используем и заверения на будущее (что НДС по цепочке будет уплачен), и обязательство (обеспечить уплату НДС по цепочке).  Соответственно, и за нарушением заверения, и за нарушением обязательства следует взыскание убытков.

  К этому ещё добавить обязанность по возмещению имущественных потерь?  Имеются судебные акты, которые говорят: выбирайте что-то одно — заверения или возмещение. Суд пришел к выводу, что договоренности сторон в п. 5.

2 договора нельзя квалифицировать как соглашение о возмещение потерь, регламентированное ст. 406.1 ГК РФ, поскольку по смыслу п. 5.2. договора стороны имели в виду отрицательные имущественные последствия, наступившие в результате предоставления недостоверных заверений об обстоятельствах[3].

  Суд высказался в том смысле, что стороны имели в виду убытки, просто почему-то написали про потери.

Как следует из большинства изученных нами судебных актов, хотя бы что-то одно срабатывает.  Поэтому рекомендация «писать всё сразу» не бесполезная, особенно если не концентрироваться только на красоте юридической техники.

О практике по возмещению убытков / имущественных потерь при нарушении заверений об НДС

В целом суды не против взыскания с нерадивого контрагента, если он не уследил за уплатой НДС по цепочке.  Дел немного, что объясняется молодостью соответствующих норм ГК.  Вот наиболее интересные примеры:

  • В договоре формулируется обязательство по возмещению имущественных потерь (причём, удержанием из покупной цены). Согласно пункту 9.2 договора имущественные потери покупателя, подлежащие возмещению поставщиком, вследствие неустранения признаков несформированного по цепочке хозяйственных операций с участием поставщика источника для принятия покупателем к вычету сумм НДС определяются в размере: сумм, уплаченных покупателем в бюджет вследствие добровольного отказа покупателя от применения вычета НДС по операциям с поставщиком; сумм, указанных в требованиях органов власти, предъявленных к покупателю или к третьему лицу, прямо или косвенно приобретшему товар (работу, услугу) по цепочке взаимоотношений с покупателем. Порядок возмещения имущественных потерь согласован сторонами как путем их возмещения поставщиком покупателю, так и путем удержания покупателем сумм имущественных потерь их расчетов по сделкам, производимым с поставщиком. Суд согласился с тем, что имущественные потери должны быть возмещены[4].

Забегая вперёд, мы считаем, что таким и должно быть договорное регулирование в рассматриваемом случае.  В идеальной картине мира.

В договоре делаются заверения.  Суды взыскивают убытки как меру ответственности за ложные заверения[5];

  • Суд считает, что тот, кто требует возмещения убытков или потерь, сам участвовал в схеме по уходу от налогов. В таком случае суд отказывает в защите, ссылаясь на злоупотребление правом (статьи 10 + 168 ГК РФ).  Например: подтвержден факт того, что отношения ответчика по спорным договорам с истцом носили формальный («искусственный») характер, что исключает действительность каких-либо заверений или гарантий, ввиду невозможности реального использования соответствующего механизма, заложенного в договорах, суды пришли к правомерному выводу, что спорные договоры и их положения, содержащиеся в разделе 5 относительно заверений и гарантий, являются недействительными (ничтожными) на основании статьи 170 Кодекса[6];
  • Интересная категория дел — в договоре содержатся известные нам заверения, при этом договор указывает, что условием о возмещения убытков (или даже имущественных потерь) является акт государственного органа. После исполнения договора компанию вызывают в ИФНС на совещание, раскрывают перед ней цепочку псевдо-поставщиков, и компания добровольно уплачивает НДС.  Далее обращается с иском к поставщику, который дал ложное заверение.  Итог — отказ в иске, поскольку условием возмещения является акт гос. органа, а не добровольная уплата налога[7].

Повторим, эта практика только начинает формироваться.  Её следует принимать во внимание, но полагаться на неё нужно с осторожностью.

Продолжение следует…

[1] Карапетов А.Г. Заверения об обстоятельствах и условия о возмещении потерь в новой редакции ГК РФ // Закон. № 6. 2015; Е.М. Воронин. Практика применения института заверений об обстоятельствах по ст. 431.2 ГК РФ // Вестник экономического правосудия», № 6. 2019; С.Л. Будылин. Заверения и гарантии. Компаративное исследование (по СК «ГАРАНТ»).

[2] Например, Решение Арбитражного суда Ставропольского края по делу № А63- 1976/2017 (оставлено в силе апелляционным судом): Под заверением об обстоятельствах следует понимать не обещание совершить действие (или воздержаться от его совершения), а некое утверждение о свершившихся фактах. Некое дополнительное к договору обещание, например, погасить долг и т.п., не может признаваться заверением об обстоятельствах.

[3] Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.10.2017 по делу № 16АП-3716/17

Оставьте комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *