Фантомный картель. Как выдумать нарушение Закона о конкуренции

Федеральная антимонопольная служба уже не раз заявляла о картелизации российской экономики. По ее мнению, ответственность за антиконкурентные соглашения нужно ужесточать. Участники сессии «Картели-2020» конференции «Ведомостей» «Антимонопольное регулирование в России» соглашались с необходимостью бороться с картелями, но и в излишнем рвении чиновников видят риски для бизнеса.

Андрей Тенишев, начальник управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы

Фантомный картель. Как выдумать нарушение Закона о конкуренции

/Ведомости

Нас критикуют за большое количество дел о картелях и за то, что большинство их связаны с торгами – 193 из 209 дел в первом полугодии 2019 г. Порой высказывается мнение, что картели на торгах – это не картели вовсе, а способ хищения бюджетных средств, что в некоторых странах это считается разновидностью мошенничества.

Но наш законодатель считает по-другому. Через закупки государства и госкомпаний распределяется около 30% ВВП – это 30 трлн руб. в год и миллионы конкурентных процедур.

Тот, кто вследствие картельного сговора получил госконтракт, гарантированную оплату по нему и 30%-ный аванс, получил и несомненное конкурентное преимущество перед другими участниками товарного рынка.

Мы стали больше выносить решений о нарушениях, связанных с картелями. С одной стороны, кризисные явления в экономике способствуют картелизации.

С другой – мы научились выявлять и доказывать нарушения, помогли электронные торговые площадки, на которых все открыто для контроля. Всего 5,7% наших решений были отменены судами в 2017 г. и лишь 3% – в 2018 г.

, такие же показатели можно прогнозировать и в 2019 г. Это свидетельствует о том, что правоприменительная практика сформировалась.

Картели опасны для экономики, но должного морального осуждения картелей в общественном сознании сегодня нет. Любые конституционные ценности должны подлежать уголовно-правовой защите со стороны государства.

Мы считаем, что уголовная ответственность за картели как наиболее опасное посягательство на конкуренцию будет поддерживать уважение к конкуренции как к конституционной ценности.

Кроме того, картели – это рациональная беловоротничковая преступность, у их участников нет спонтанных порывов совершить преступление, они все просчитывают заранее.

И административный штраф, пусть даже 15% от оборота на товарном рынке, не удержит от преступления, если картель принесет прибыль в 25%. Хуже того, отсутствие угрозы уголовной ответственности может приводить к самодетерминации картелей и росту картелизации экономики.

Приведу пример. Мы раскрыли картель при поставках обмундирования МВД, наложили штрафы на 30 млн руб., материалы передали в МВД. Год, пока шла доследственная проверка, на торгах была конкуренция, но в итоге МВД отказало в возбуждении уголовного дела.

Через два года мы раскрываем картель с теми же участниками, но только масштабы бедствия в разы больше – штраф уже 660 млн руб. Они просто «отрабатывали» наши штрафы.

Чтобы такого не происходило и нужна уголовная ответственность, которая будет эффективной превентивной мерой.

Евгений Бабенко, начальник управления экономической безопасности и антикоррупционной политики департамента обеспечения безопасности «Россетей»

Фантомный картель. Как выдумать нарушение Закона о конкуренции

/Ведомости

В группе компаний «Россети» руководствуются единым для всех антикоррупционным стандартом.

Он включает в себя проверку закупочной документации, оценку благонадежности участников закупки, процедуры урегулирования конфликта интересов, предотвращение иных злоупотреблений, связанных с занимаемыми должностями.

Но чтобы предотвращать коррупционные схемы при закупках, нужно еще и снизить их привлекательность. Для этого начальная максимальная цена контракта (НМЦК) должна соответствовать среднерыночной. Еще в 2017 г. мы стали обосновывать НМЦК, привлекая независимых оценщиков. 

Кроме того, подразделение безопасности в обязательном порядке проверяет всю цепочку контрагентов – нет ли аффилированности между ними или с работниками группы. Для этого с 2014 г. используется уникальная автоматизированная система анализа и сбора информации по договорам. 

Создан электронный реестр, в котором уполномоченный работник блока безопасности может посмотреть историю всех торгов по всей группе компаний для минимизации коррупционных рисков. Экспертное заключение включает в себя 28 показателей – от проверки наличия документов, их соответствия требованиям документации до оценки благонадежности участника торгов и его финансовой устойчивости. 

Работниками блока безопасности были выявлены признаки возможных недобросовестных действий двух участников торгов, которые пытались поддерживать цены, создавая видимость конкуренции.

Дополнительная проверка позволила обнаружить более 200 закупок дочерними обществами электротехнического оборудования. Снижение НМЦК по ним составило не более 2%.

На наличие сговора указывала и аффилированность между участниками торгов, а также данные с электронной торговой площадки о совпадении IP-адресов, с которых загружались заявки. В октябре 2018 г.

было направлено обращение в ФАС о проведении проверки на предмет наличия признаков картельного сговора. ФАС установила нарушение в виде устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен в период проведения закупочных процедур. В настоящее время мы готовим материалы еще по двум выявленным фактам. 

Ярослав Кулик, партнер юридической фирмы Art de Lex

Фантомный картель. Как выдумать нарушение Закона о конкуренции

/Ведомости

Прежде чем ответить на вопрос, будет ли ужесточение уголовной ответственности предупреждать создание картелей, нужно понять: что такое доход и ущерб от преступной деятельности? В 48-м постановлении пленума Верховного суда 2016 г.

доходом (исключительно для целей денежного возмещения при реализации программы освобождения от уголовной ответственности) признается общая сумма незаконного обогащения, полученная в результате преступления. ФАС предлагает следовать такому подходу и по ст.

 178 УК РФ (картель), считая преступным доходом всю выручку от контракта с победителем торгов. Но выручка от исполнения контракта не равноценна той выгоде, которую извлек участник картеля.

Как определить, какой доход был получен именно в результате сговора участников торгов? Если они сговорились не делать один шаг из двух объективно возможных (по экономическим причинам), то негативный эффект для заказчика – 0,5% от начальной максимальной цены контракта. 

В Уголовном кодексе можно встретить минимум три подхода к определению преступного дохода. Например, по относительно новой статье 185.

3 УК РФ «Манипулирование рынком» преступным доходом признается разница между доходом, который был получен в результате незаконных действий, и доходом, который был бы получен при их отсутствии. Такого же подхода, по нашему убеждению, следует придерживаться и при определении дохода, полученного участниками картеля.

Не может признаваться незаконно полученным весь доход от поставленного в соответствии с условиями контракта качественного товара, если в результате картельного сговора цена на торгах была снижена меньше, чем могла бы.

Еще пять лет назад для определения дохода обязательно проводилась экспертиза, но в текущих реалиях для возбуждения уголовного дела по ст. 178 УК РФ может оказаться достаточным одного решения антимонопольного органа. Это приведет к существенному снижению стандартов доказывания состава преступления.

Андрей Цариковский, статс-секретарь, заместитель руководителя Федеральной антимонопольной службы

Фантомный картель. Как выдумать нарушение Закона о конкуренции

/Ведомости

Когда действия компании не будут нарушением закона о конкуренции

Есть три обстоятельства, которые нужно доказать, чтобы привлечь управляющую организацию к ответственности за нарушение закона о защите конкуренции. Часто компании о них не знают, поэтому проигрывают суды. Узнайте подробности в сегодняшней статье.

Фантомный картель. Как выдумать нарушение Закона о конкуренцииКак управляющей компании не нарушить закон о защите конкуренции

Три условия нарушения управляющей организацией № 135-ФЗ

Чтобы привлечь управляющую организацию по ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», суд должен установить у неё:

  • наличие статуса хозяйствующего объекта,
  • доминирующее положение на рынке,
  • факт злоупотребления этим положением.

Этого не учли антимонопольный орган и два суда, когда признали управляющую организацию злоупотребившей доминирующим положением на рынке. Злоупотребление проявилось в том, что УО отказалась пустить одного оператора к размещённому в домах оборудованию связи. В это же время другие операторы связи доступ к оборудованию имели.

Антимонопольный орган выдал УО предписание, а управляющая компания обратилась в суд, потому что сочла решение и предписание ФАС незаконными.

Суд первой инстанции встал на сторону управляющей организации. Он посчитал, что у ФАС не было оснований признать управляющую компанию самостоятельным хозяйствующим субъектом, потому что при управлении МКД компания действует в интересах собственников помещений и не может разрешать вопрос о размещении оборудования третьих лиц в отсутствие решения собственников.

Следующие два суда выиграл оператор связи. Оказалось, что управляющую компанию в этом случае можно всё-таки считать самостоятельным хозяйствующим субъектом. Основание – у УО есть заключённые с операторами связи договоры о возмездном размещении оборудования в МКД.

Управляющая организация не допустила оператора связи к оборудованию и тем самым нарушила положения Жилищного кодекса РФ, № 126-ФЗ и постановление Госстроя РФ от 27.09.2003 № 170. Это нарушение и считается злоупотреблением доминирующим положением.

Завершающей инстанцией в споре управляющей организации и оператора связи стал Верховный суд РФ. Он встал на сторону УО – подтвердил, что в некоторых случаях действия организации нельзя признать нарушением закона «О защите конкуренции». Объясним, почему.

Фантомный картель. Как выдумать нарушение Закона о конкуренцииСистема коллективного приёма телевидения: кто платит?

Выводы Верховного суда РФ о соблюдении УО № 135-ФЗ

Одна из задач закона «О защите конкуренции» – не допустить того, чтобы возникали ситуации, когда  один или несколько хозяйствующих субъектов своими действиями в одностороннем порядке воздействуют на общие условия обращения товаров на определённом рынке (п. 1 ч. 1 ст. 1, ч. 7 ст. 4 № 135-ФЗ).

Определение хозяйствующего субъекта дано в ст. 4 № 135-ФЗ. Это коммерческая или некоммерческая организация, индивидуальный предприниматель или незарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя физическое лицо, деятельность которых приносит им доход.

Полномочия антимонопольного органа при применении ст. 10 № 135-ФЗ заключаются в пресечении монополистической деятельности. То есть антимонопольный орган выявляет нарушения, обусловленные использованием экономического положения лицом, доминирующим на рынке.

Верховный суд РФ указал, что выводы двух последних судов о несоответствии действий управляющей организации положениям Жилищного кодекса, Закона «О связи» и постановлению Госстроя РФ № 170 не являются достаточным основанием для принятия оспариваемых решения и предписания.

Чтобы квалифицировать действия управляющей организации по ч. 1 ст. 10 Закона «О защите конкуренции», должны быть установлены следующие обстоятельства:

  • наличие статуса хозяйствующего субъекта у организации;
  • обладание организацией доминирующим положением на рынке;
  • факт злоупотребления таким положением.
Читайте также:  Как бывшему участнику ООО добиться выплаты за долю

Порядок использования общего имущества МКД закреплён в главе 6 Жилищного кодекса РФ. Там же указано, решения об использовании общего имущества собственников помещений иными лицами принимает общее собрание собственников помещений. Причём принятие такого решения не должно нарушать права и законные интересы граждан и юридических лиц (ч. 3 ст. 36, п. 3 ч. 2 ст. 44 ЖК РФ).

Суд сделал вывод – у управляющей организации ограниченные права по пользованию и распоряжению общим имуществом МКД. УО не может самостоятельно ограничивать или открывать доступ к общему имуществу в доме. Соответственно нельзя считать управляющую организацию самостоятельным хозяйствующим субъектом в ситуации предоставления в пользование общих помещений дома.

Управляющая организация не допустила каких-либо недобросовестных действий по отношению к оператору связи. Верховный суд РФ сделал вывод, что ФАС вышла за пределы своих полномочий, когда вмешалась в спор между оператором связи и УО.

Фантомный картель. Как выдумать нарушение Закона о конкуренцииПровайдер должен платить собственникам за монтаж оборудования в МКД

Запомнить

  • Чтобы привлечь управляющую организацию за нарушение закона «О защите конкуренции», нужно установить у неё наличие статуса хозяйствующего объекта, разобраться, обладает ли организация доминирующим положением на рынке и злоупотребила ли она этим положением.
  • Хозяйствующий субъект – это коммерческая или некоммерческая организация, индивидуальный предприниматель или незарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя физическое лицо, деятельность которых приносит им доход.
  • У управляющей организации ограничены права по пользованию и распоряжению общим имуществом МКД.
  • Управляющая организация не имеет права самостоятельно ограничивать или открывать доступ к общему имуществу в доме.
  • Нельзя считать управляющую организацию самостоятельным хозяйствующим субъектом в ситуации предоставления в пользование общих помещений дома.

Презумпция виновности: чем грозит новый план борьбы с картелями — РБК

Когда я начал готовить заключения для антимонопольных дел, я понял, насколько сильно был оторван от жизни. Оказалось, что сотрудники ФАС вовсе не занимались воплощением в жизнь чикагских или гарвардских теорий, которые так заметно влияли на практику США. Российское правоприменение оказалось далеким от любых теорий вообще.

Первое судебное дело, с которым я столкнулся, касалось «молчаливого сговора» ретейлеров относительно продажи гречки в Казани в августе—октябре 2010 года.

Гречка в казанских магазинах подорожала примерно в полтора раза, и ФАС не спорила с тем, что цены в рознице росли с той же скоростью, что оптовые.

Сговор же, по версии ФАС, состоял в том, что торговые сети в Казани в тот период устанавливали наценку на гречку в процентах, тогда как «экономически обоснованным» было оставить ее постоянной в рублевом выражении.

Но, позвольте, причем здесь гречка? Торговые сети устанавливают наценку на все товары. Во всем мире, а не только в Казани. Всегда, а не только в августе—октябре 2010 года.

Иначе и быть не может: если стоимость купленного товара будет расти, а наценка по настоянию ФАС в рублевом выражении — оставаться постоянной, рентабельность магазина станет снижаться почти пропорционально росту закупочной цены, и скоро у нас не будет магазинов.

Сговором в данном случае ФАС назвала обычную коммерческую практику. И самое поразительное, суд поддержал ФАС.

Впоследствии, в 2015 году, на основе тех же примерно доказательств ФАС нашла уже «обычный» сговор, то есть картель на рынке гречки в той же Казани, и суд первой инстанции, правда не вышестоящий, опять это поддержал — «обычные» сговоры на практике доказываются так же, как молчаливые: раз не видим причин для такого поведения, значит, сговорились.

Конечно же, никто из американских сторонников антитраста не имел в виду, что его можно использовать, чтобы наказывать за установление наценки в процентах. В дальнейшем обнаружилось и многое другое, что и не снилось американским мудрецам.

Практика познакомила со случаями, когда ФАС называет сговором и наличие отсрочек платежа, и скидок в договорах ретейлеров с поставщиками, и даже закрытие дверей между соседними магазинами в торговом центре из-за ссоры собственников.

Оказалось, актуальный вопрос не в том, что делать с картелями, а в том, может ли ФАС их находить, отличая от некартелей.

Микрокартели

Занявшись в 2013 году статистическими исследованиями судебной практики, я обнаружил, что дела, с которыми сталкивался я или юристы из московских фирм, не типичны — это крупные и, по сути, лучшие дела ФАС (в прошлом году только 6% дел приходилось на 100 крупнейших компаний), тогда как в жизни преобладали дела небольшие. Медианный оборот участника картеля в прошлом году — 80 млн руб. Это даже не малый, а микробизнес.

Вполне типичен здесь «картель» ООО «Мостострой» и ООО «Мостострой 1». Эти организации-близнецы из Воронежской области, когда боролись за право построить мост в одном из местных сел, участвовали в торгах с одного IP, от одного и того же лица получали обеспечение участия в конкурсе, зарегистрированы по одному адресу, и одна из них арендует помещения у другой.

Читая судебное решение, сложно поверить версии ФАС, что мы тут имеем дело с независимыми организациями, которым понадобилось соглашение для ограничения реально существовавшей конкуренции.

Заметим, что активы и выручка этих организаций на момент «картеля» были таковы, что закон позволил бы им слиться без согласования с ФАС, так как при их размерах риска для конкуренции даже от самой тесной их координации не усматривается.

По всей видимости, один «Мостострой» работал техническим дублером для другого, возможно, чтобы торги состоялись и не нужно было запускать более длительную процедуру закупки у единственного поставщика, возможно, по другим причинам. В любом случае эта ситуация не имела отношения к картелям.

Надо заметить, что слабая способность ФАС отличать картель от некартеля не ускользает от судов. В прошлом году суды вплоть до Верховного поддержали оба «Мостостроя», а также отменили 30% оспоренных картельных решений ФАС полностью и еще 20% частично. И все это при хорошо известной тенденции арбитражных судов решать дела в пользу госорганов.

Проблема данных

Все эти особенности картельной практики ФАС не обнаружить без сплошного аудита ее решений, которому служба де-факто препятствует. В базе арбитражных судов мы видим пару сотен судебных решений о картелях на торгах в 2018 году, а в базе решений ФАС решения в соответствующей рубрике можно пересчитать на пальцах одной руки.

В итоге правительству и публике приходится полагаться на информацию, которую о своей практике сообщает сама ФАС.

Причем, как показывает мое исследование публикаций 2018 года в деловых изданиях («Ведомости», «Коммерсантъ», РБК), на 85 статей о картелях, а это всегда спор нескольких компаний с антимонопольным органом, приходится лишь 30 упоминаний о попытках дать слово компании. В подавляющем большинстве случаев (23) компании этой возможностью воспользовались.

Что же могут сделать в связи с предложениями ФАС заинтересованные стороны? Правительство — провести аудит картельной практики антимонопольной службы. Предприниматели — объяснять претензии более прямо, иначе их не поймут. Журналисты — спрашивать и другую сторону.

Общественность — быть более осторожной с одобрением любых уголовных мер против бизнеса, особенно на фоне дел Сергея Петрова или Майкла Калви. Надо учитывать: сажать предлагают не участников картелей, а тех, кого участниками картелей назовет ФАС, и это не одно и то же.

Риски картели, антиконкурентных соглашений

Содержание

По данным ФАС  большинство антиконкурентных соглашений заключается в следующих сферах:

  • фармацевтика и медицинские изделия,
  • строительство,
  • содержание автомобильных дорог и объектов электроосвещения,
  • охранные услуги.

При этом сговор зачастую происходит в процессе торгов, в результате чего добросовестные участники закупок лишаются права на заключение контракта, терпят убытки. Также ущерб наносится и экономике государства.

Если Ваша компания участвует в закупках (44-ФЗ, 223-ФЗ, ГОЗ), Вы обязаны знать об ответственности за незаконные соглашения и действия, направленные на ограничение конкуренции.

Что такое антиконкурентное соглашение

  • ФАС считает антиконкурентными такие  соглашения, которые предполагают согласованность воли и действий, осведомленность каждой из сторон о намерении друг друга действовать определенным образом с целью ограничения конкуренции.
  • Факт заключения антиконкурентного соглашения необязательно должен подтверждаться подписанием договора: о его заключении может свидетельствовать и фактическое поведение сторон (электронная переписка, определяющая условия обращения товара на рынке; единовременное изменение цен на продукцию), устное согласование и обсуждение действий по телефону.
  • Картель – это одна из форм антиконкурентного соглашения, самое опасное нарушение антимонопольного законодательства.
  • Картелем признаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, если они приводят или могут привести к:
  • установлению определенного уровня цен;
  • разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков)
  • поддержанию, снижению или повышению цен на торгах;
  • отказу от заключения договора с определенными продавцами/покупателями;
  • сокращению или прекращению производства товаров.

О картельном сговоре могут договориться как продавцы определенных товаров, так и участники закупок отдельной продукции.

Например, в период начала пандемии в 2020 г. органы ФАС установили признаки нарушении антимонопольного законодательства в действиях продавцов гречневой крупы, лимонов и имбиря, медицинских масок. Нарушения заключались в установлении и поддержании высокого уровня цен на товары.

Картельный сговор  между участниками закупок может выражаться, например, в разделении рынка закупок, в которых разрешено участвовать членам картеля, либо в совершении действий, направленных на победу конкретного участника, либо в определении  цены на товар, которую могут дать конкретные участники.

Победа может быть обеспечена путем подачи договорившимися участниками неконкурентноспособных предложений или с использованием схем «таран», «карусель» и т.д.

При подозрении, что конкуренты заключили картельное соглашение  и ограничивают Ваше участие в закупках запрещенными методами, необходимо обратиться в ФАС с жалобой на такие действия в целях защиты своих интересов.

Читайте также:  Временно находящиеся в россии иностранцы. тонкости оформления

Также антимонопольный орган самостоятельно проводит проверку выявления и наличия таких соглашений.

Вертикальные антиконкурентные соглашения

Вертикальным признаются соглашения между хозяйствующими субъектами, один из которых приобретает товар, а другой предоставляет (продает) товар. Они обеспечивают перемещение товара в цепочке от производителя к конкретному потребителю.

Важно, что не все вертикальные соглашения запрещены действующим законодательством.

Вертикальные соглашения запрещаются, если:

  • они не являются допустимыми (допустимым является, например, договор коммерческой концессии),
  • они приводят или могут привести к установлению цены перепродажи товара,
  • ими предусмотрено обязательство покупателя не продавать товар хозяйствующего субъекта, который является конкурентом продавца.

Иные антиконкурентные соглашения

Иные соглашения заключаются между лицами, не являющимися конкурентами и при этом не являющимися друг для друга продавцом или покупателем. Они запрещаются в том случае, если приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

В качестве примера можно привести соглашения между банками и страховыми компаниями об организации страхования заемщиков.

Важно отметить, что запрет на заключение таких  соглашений не распространяется на соглашения между хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, если одним из них установлен контроль в отношении другого лица, либо если они находятся под контролем одного лица.

Как распознать антиконкурентное соглашение

Свидетельствовать о заключении антиконкурентного соглашения могут прямые и косвенные доказательства.  Факт наличия картельного сговора устанавливает и доказывает антимонопольная служба.

Прямым доказательством является наличие соглашения, подписанного хозяйствующими субъектами.

К косвенным доказательствам антимонопольная практика относит следующие факты:

  • использование участниками торгов одного и того же IP-адреса при подаче заявок и участии в электронных торгах;
  • фактическое расположение участников соглашения по одному и тому же адресу;
  • оформление сертификатов электронных цифровых подписей на одно и то же физическое лицо;
  • формирование документов для участия в торгах разных хозяйствующих субъектов одним и тем же лицом;
  • минимальное снижение начальной цены контракта;
  • периодичность выигрыша торгов определенными участниками.

Надо понимать, что, принимая решение о нарушении субъектами антимонопольного законодательства, контрольный орган будет оценивать доказательства в совокупности. Поэтому заявлять о наличии сговора нужно тогда, когда имеется хотя бы несколько доказательств.

ФАС имеет отработанные механизмы выявления нарушений и систему рисков (признаки) обнаружения картелей.

Самый крупный штраф, наложенный на участника  картельного сговора составил 200 млн рублей.

 Риски и ответственность за заключение антиконкурентных соглашений.

Классические картели – ч.1 ст.14.32 КоАП РФ:

Юридические лица – штраф от 3 до 15% от суммы выручки, но не менее 100 тыс. руб. Должностные лица – штраф от 40 до 50 тыс. руб. или дисквалификация на срок от 1 до 3 лет

Картели на торгах – ч.2 ст.14.32 КоАП РФ:

Юридические лица – штраф от 1/10 до 1/2 начальной стоимости предмета торгов, но не более 1/25 суммы выручки и не менее 100 000 рублей.

Должностные лица – штраф от 20 до 50 тыс. руб. или дисквалификация на срок до 3 лет

Уголовная ответственность: ст. 178 УК РФ

ч.1 крупный ущерб (10 млн руб) или извлечение дохода в крупном размере (50 млн руб.) – до 3 лет лишения свободы;

ч. 2 особо крупный ущерб (30 млн руб.) или извлечение дохода в особо крупном размере (250 млн руб.) – до 6 лет лишения свободы.

Помимо ст. 178 УК РФ, действия участников незаконных сговоров и незаконных действий при проведении госзакупок могут квалифицироваться по-разному, в том числе как подкуп, мошенничество, злоупотребления в сфере закупок.

ВАЖНО: безобидный телефонный разговор с заказчиком о предстоящей плановой закупке, переписка с другом, являющимся менеджером конкурирующей компании, об условиях участия в закупке, либо обсуждение кому и в какой закупке лучше поучаствовать – все это может привести к многомиллионным штрафам для Вашей компании и риску уголовной ответственности для директора, ТОП-менеджеров.

Что нужно сделать участникам закупок, чтобы не попасть под УК и не платить огромные штрафы

1. Самое важное – получить необходимую информацию о том, какие действия могут быть расценены ФАС как сговор, нарушение конкуренции. Актуальную и важную информацию получайте из проверенного и компетентного источника.

2. Внедрить систему антимонопольного комплаенса. Это объективная необходимость для всех фирм, участвующих в закупках.

3. Провести тренинг для сотрудников о реальных правовых рисках для бизнеса и, самое главное, – ЛИЧНО для них и генерального директора.

4. Не совершать действия, которые ФАС однозначно расценит как нарушения.

Юристы Консалтинговой Группы ЭТАЛОН готовы оказать для Вас следующие услуги:

  • Анализ ситуации и оценка рисков;
  • Представление  интересов в УФАС при административных разбирательствах;
  • Подготовка документов  по запросу ФАС по признакам нарушения закона;
  • Разработка   документации по антимонопольному комплаенсу, внедрение  антимонопольного компаленса в Вашей организации. Согласование  политики АК с ФАС России;
  • Выездные тренинги для тендерных отделов, директоров и ТОП-менеджеров компаний – участников закупок.  На тренинге могут быть разобраны кейсы конкретно Вашей компании;
  • Правовой анализ и  альтернативное мнение по Вашей ситуации, в случае, если не хватает информации для принятия решения о способе защиты от недобросовестной конкуренции или в ФАС.

Стоимость услуг

Ведение дел об антиконкурентных соглашениях и действиях в антимонопольной службе

от 58 000 руб.

Позвоните нам по телефону горячей линии 8 (495) 509-41-19

Заполните заявку на бесплатную юридическую консультацию 

Андрей Тенишев: «Картель – одно из самых опасных нарушений антимонопольного законодательства»

Борьбе с нарушениями антимонопольного законодательства в целом и с картелями в частности уделяется все больше внимания.

Чтобы разобраться в том, что считается картелем, как антимонопольные органы выявляют эти нарушения, какие доказательства допустимы в делах о картелях и как складывается арбитражная практика, мы решили поговорить с начальником управления по борьбе с картелями Федеральной антимонопольной службы Андреем Петровичем Тенишевым.

Интервью

Родился 7 февраля 1967 г. в селе Усть-Камышта Аскизского района Республики Хакасия. В 1991 г. окончил Красноярский государственный университет по специальности «Правоведение». С 1990 по 2003 гг. служил в органах прокуратуры. С 2003 по 2008 гг. – депутат Верховного Совета Республики Хакасия. В Федеральной антимонопольной службе работает с 2010 г.

– Андрей Петрович, мне не раз доводилось слышать мнения о том, что нарушения законодательства о защите конкуренции и, в частности, картельные соглашения, – явление крайне редкое. Так ли это?

– Действительно, картели до сих пор для многих кажутся экзотикой, не присущей нашей экономике. В настоящее время статья 11 Закона о защите конкуренции1 дает определение картеля и говорит о том, что запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, т.е.

между компаниями, которые осуществляют продажу товаров на одном товарном рынке.

Являются картелями соглашения, которые приводят или могут привести к следующим последствиям: установлению и поддержанию цен, повышению и поддержанию цен на торгах, разделу товарного рынка, сокращению или прекращению производства товаров, бойкоту определенных продавцов или покупателей.

Мы выявляем достаточно много картелей. За 9 месяцев 2013 года Федеральная антимонопольная служба возбудила 43 дела по признакам нарушения части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Больше половины дел возбуждается по сговору на торгах. Оставшиеся дела – это картели на товарных рынках, как правило, ценовые или о разделе рынка.

– Какие последствия для экономики влечет картель?

– Картель – одно из самых опасных нарушений антимонопольного законодательства. Это мощный ограничитель рыночной конкуренции.

Вступив в картель, формально независимые компании образуют монополию, причем тайную, отказываются от индивидуального поведения и соперничества на рынке.

Подобные действия, как правило, приводят к искусственному росту цен, отсутствию новых и более качественных товаров, недопущению новых игроков на рынок. У самих нарушителей пропадает мотивация для развития и инноваций, для повышения эффективности.

– Как давно в российском законодательстве установлен запрет на картели?

– Сам термин «картель» введен в российское законодательство о защите конкуренции с 2012 года третьим антимонопольным пакетом. Данное понятие гармонизировано с нормами международного права, с тем, как определяется картель в ведущих мировых экономиках. Раньше мы говорили об антиконкурентных соглашениях, запрещенных законом.

Картели у нас запрещены безусловно, это запрет per se. Антимонопольный орган или суд, которые рассматривают дело, не устанавливают вредоносное влияние картеля на конкуренцию, а квалифицируют такое соглашение как незаконное по формальным основаниям. Презюмируется, что любой картель вреден для конкуренции.

– А как складывается правоприменительная практика?

– Несмотря на то, что Закон о защите конкуренции существует достаточно давно и запрещенные антиконкурентные соглашения в нем прописаны тоже давно, целенаправленно формировать правоприменительную практику мы стали лишь несколько лет назад. Управление по борьбе с картелями в структуре Федеральной антимонопольной службы было создано только в 2008 году. Нам недавно исполнилось пять лет.

Мы стали расследовать картели, выносить решения и, естественно, большую их часть компании обжаловали в суд. Причем мотивация для обжалования очень сильная. Во-первых, все понимают, что дела о картелях – это нечто новое и неизвестное. Компании проверяют, как на их жалобы реагирует суд.

Тем более что судебная практика только начинает формироваться и пока складывается достаточно противоречиво. Во-вторых, ответственность за картели в административном праве суровая – до 15% от оборота компании на рынке, где совершено правонарушение, а для должностных лиц при определенных условиях может наступить уголовная ответственность.

В такой ситуации есть смысл обжаловать практически любое решение антимонопольной службы

Читайте также:  Возврат денежных средств за услугу: образец заявления о некачественном оказании, сроки по закону О защите прав потребителей, претензия о взыскании денег по договору

– Давайте перейдем непосредственно к судебным актам. Какие сложности возникают при рассмотрении дел о картелях с точки зрения определения предмета доказывания и квалификации соглашений?

– Мы внимательно следим за тем, какие решения выносят суды. И, на наш взгляд, есть целый ряд проблем. Арбитражная практика только начинает формироваться.

Например, нет четкого понимания предмета доказывания по делам о картелях, существуют ошибки в квалификации соглашения и согласованных действий.

Зачастую суды говорят о необходимости доказывания ограничения конкуренции по делам о картелях и, как следствие, о необходимости проведения анализа товарного рынка.

Достаточно сложные отношения и к доказательствам. Бывает, что суды нам говорят о том, что доказать наличие картеля можно только прямыми способами, а не косвенными, и не всегда эти доказательства оцениваются в совокупности. Неоднозначно отношение судов к признаниям компаний, которые они делают в процессе антимонопольных расследований. Возникают вопросы о допустимости доказательств.

Специально к нашему интервью я подготовил несколько интересных, на мой взгляд, примеров из судебной практики. Начну с судебных актов относительно предмета доказывания и вопросов квалификации картелей, которые были вынесены не в нашу пользу. Закон разграничивает понятия соглашений и согласованных действий. Но не всегда суды принимают это во внимание.

В частности, Арбитражный суд города Москвы 9 июня 2012 года (решение по делу № А40-28351/12-152-46) не поддержал антимонопольный орган, сказав, что ФАС России не было определено, в связи с чем и на основании каких доказательств действия были квалифицированы как устное соглашение, а не как согласованные действия.

Хотя мы четко прописали в решении, почему это было соглашение, а не согласованные действия.

Это совершенно разные составы правонарушений! Если мы доказываем соглашение, то, как я понимаю, суд должен был сказать, доказали мы его или нет, а не уходить в сторону, говоря о необходимости квалификации этого деяния в качестве согласованных действий.

Вот еще один акт – постановление ФАС Поволжского округа от 23.03.2012 по делу № А12-6375/2011. Суд делает правильный посыл и говорит, что соглашения подлежат запрету, если они ведут к любому из последствий, указанных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. Напомню, там перечислены соглашения о ценах, соглашения о разделе рынка и т.д.

Но при этом суд упоминает, что доказательств наличия согласованности действий (опять уходит к смежному составу правонарушения) посредством определения соответствующего товарного рынка и его границ, а также проведения анализа его состояния не представлено.

Вот только все эти требования закон прописывает для доказывания согласованных действий, а не соглашений.

Другое постановление на ту же тему. ФАС Московского округа вернул на рассмотрение в Арбитражный суд г. Москвы дело № А40-24308/12 (постановление от 09.08.2013). Суд указал, что при доказывании наличия картелей необходимо исследовать товарный рынок.

Для этого следует установить географические и товарные границы рынка, а также определить взаимозаменяемые товары на исследуемом рынке.

Можно было бы согласиться с судом, который говорит о том, что мы должны определить географические и товарные границы рынка, но заявлять о взаимозаменяемости товаров – это просто непонимание сути правонарушения.

Коротко скажу, о чем там шла речь. Был картель на рынке жидкой каустической соды.

Мы провели антимонопольное расследование, рассмотрели дело и на основе письменных доказательств, на наш взгляд, четко и однозначно установили, что практически все российские производители договорились о разделе рынка жидкой каустической соды и поддержании цен.

А суд нам предлагает исследовать взаимозаменяемые товары на этом рынке, мол, там есть еще и твердая каустическая сода. Но для чего? Если участники картеля не договаривались по твердой каустической соде, зачем исследовать этот вопрос?

Еще один акт не в нашу пользу – постановление ФАС Московского округа от 03.10.2011 по делу № А40-3602/11-153-35. В этом случае имел место сговор на торгах по капитальному ремонту участка автодороги.

И суд говорит о том, что как согласованность действий, так и соглашение, должны преследовать для сторон определенные экономические цели.

Да, в законе написано, что при квалификации согласованных действий мы должны доказать, что их результаты соответствовали интересам каждого из хозяйствующих субъектов – участников согласованных действий. Но когда речь идет о соглашении, закон такого требования не предъявляет.

Несомненно, какая-то взаимная выгода у участников картеля может быть. Если мы ее установим – хорошо, будет дополнительное доказательство существования картеля. Но, по нашему мнению, в предмет доказывания по делам о картелях установление взаимной выгоды участников соглашения не входит.

– Наверняка есть и положительная практика…

– Да, конечно. Вот постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 04.05.

2010 по делу № А19-12903/09: «Антимонопольный орган, оценив заключенные договоры, обоснованно посчитал, что они свидетельствуют о соглашении между хозяйствующими субъектами, приводящем к установлению и поддержанию цен на каменный уголь Из материалов дела усматривается, что антимонопольным органом выявленные им обстоятельства взаимоотношений сторон были квалифицированы не как согласованные действия, а как соглашение. В связи с чем у антимонопольного органа или суда не имелось необходимости устанавливать условия, вытекающие из требований статьи 8 Закона о защите конкуренции». Это та самая статья, устанавливающая ряд обстоятельств, которые надо доказать при согласованных действиях: взаимный интерес, публичные заявления и т.д.

Еще одно постановление – Президиума ВАС РФ о 21.12.2010 № 9966/10. Это, на наш взгляд, довольно серьезный судебный акт, на который сейчас начинает ориентироваться судебная практика.

В нем шла речь о Кемеровском алкогольном союзе, участники которого собрались и подписали протокол: конкурентов на рынок Кемеровской области не пускать, цены держать такие-то.

Суд четко сказал, что запрещаются соглашения, которые приводят или только могут привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах вывод суда кассационной инстанции, который был не в нашу пользу, о необходимости доказать фактическое исполнение соглашения несостоятелен, поскольку нарушение состоит в достижении соглашения. То есть стороны достигли договоренностей – и на этом состав правонарушения считается оконченным и доказанным.

Другой судебный акт – постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.08.2010 по делу № А29-2673/2010.

В нем четко, лаконично и ясно прописано, что при нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию презюмируется и, следовательно, не доказывается.

Там речь шла о сговоре на торгах, но это можно, на наш взгляд, применить ко всей части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Я уже говорил, что некоторые суды, непонятно с какими целями, требуют от нас проведения анализа рынка. Но вот, например, Четвертый арбитражный апелляционный суд в постановлении от 12.04.

2010 по делу № А10-134/2009 указал, что для квалификации нарушения по части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции проводить анализ рынка не требуется.

Достаточно определить его продуктовые и географические границы.

– Хотелось бы поговорить о доказательствах и доказывании картельных соглашений. Здесь практика тоже противоречива?

– Да, вопросы, связанные с доказательствами и доказыванием, тоже решаются неоднозначно.

Начну с отрицательных для нас судебных актов. ФАС Поволжского округа в постановлении от 16.08.2011 по делу № А65-25775/2010 написал, что прямых доказательств наличия сговора не представлено. Нет прямых доказательств, значит, никто ни о чем не договаривался. На наш взгляд, это достаточно спорная позиция.

Еще один пример – целая серия судебных актов по делу № А12-6375/2011. Мы доказывали наличие картеля на рынке жидкого хлора в контейнерах. Там были документы: различные концепции и регламенты работы конкурентов, где они договаривались о разделе рынка, о ценах.

Была переписка, в том числе и в электронном виде, свидетельствующая о встречах конкурентов, их договоренностях о разделе рынка и ценах. В деле было несколько десятков томов таких документов. Было и признание одного из участников картеля.

Но что сделали суды, вплоть до кассационной инстанции? Они оценили не совокупность доказательств, которая была представлена, а каждое доказательство либо группу доказательств в отдельности. Концепция и регламенты не подписаны. Каждое письмо в отдельности тоже ни о чем не говорит.

И признание участника картеля само по себе о картеле не свидетельствует.

– Подозреваю, что обратный подход к доказательствам встречается все же чаще…

– К счастью, противоположный подход более распространен.

В качестве примера приведу дело о «минтаевом» картеле. 30 октября 2013 года было вынесено решение Арбитражного суда г. Москвы по делу № А40-14219/13.

В нем четко прописано, что картелем является соглашение, которое запрещено законом и которое может влечь либо уголовную, либо административную ответственность. Суд пришел к выводу, что случаи заключения формальных, т.е. документальных картельных соглашений, чрезвычайно редки.

Обычно такие соглашения заключают устно, с помощью электронной переписки и даже конклюдентных действий. Поэтому суд посчитал, что достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально, на основе оценки всей совокупности факторов.

Соответственно, необходимо исследовать все доказательства, которые были представлены. Это и факты встреч конкурентов, и переписка, и результаты проверок, и анализ поведения общества на рынке.

На практике в качестве доказательств часто используются документы, которые не подписаны или на них есть подпись, но нет печати, или электронная переписка не заверена электронными подписями.

Они не всегда могут служить доказательствами соглашения, если под таковым понимать договор в гражданско-правовом смысле. Президиум ВАС РФ в постановлении от 21.12.2010 № 9966/10 высказался на эту тему.

Суд указал, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, которые установлены гражданским законодательством.

Оставьте комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *