Заключается договор с управляющей компанией. как предотвратить налоговые риски

Наши эксперты – Елена Сапего, адвокат, партнер адвокатского бюро «Степановский, Папакуль и партнеры» и Ольга Иваненко, учредитель бухгалтерской компании «БизнесСтарт» – рассказывают о типичных ошибках, которые допускаются при использовании услуг управляющего-ИП или управляющей компании и могут привести к серьезным последствиям. А также дают конкретные рекомендации, как их избежать.

Заключается договор с управляющей компанией. Как предотвратить налоговые рискиЗаключается договор с управляющей компанией. Как предотвратить налоговые рискиЗаключается договор с управляющей компанией. Как предотвратить налоговые риски Фото с сайта www.salonmiempresa.com

– Передача полномочий единоличного исполнительного органа управляющей компании или управляющему – индивидуальному предпринимателю становится все более популярной в нашей бизнес-среде.

С юридической точки зрения заключение подобного договора не вызывает особых сложностей.

Но на практике когда речь заходит о планировании налоговых последствий, компании допускают ряд ошибок, которые в разы увеличивают риски привлечения к ответственности.

Рассмотрим наиболее распространенные ошибки и разберем, как их избежать.

Итак, чаще всего встречаются:

1. Формальный подход к составлению документов, краткость, нечеткость как договора, так и отчетов, актов между организацией и управляющим (управляющей компанией).

Здесь стоит рассматривать ситуацию с двух сторон.

С одной стороны, договор, как правило, использован шаблонный и к нему составляется только акт, в котором фигурирует сумма и надпись «услуги оказаны в полном объеме».

Такого минимума информации недостаточно для признания акта полноценным первичным учетным документом, и, как следствие, стоимость услуг управляющего или управляющей компании с высокой степенью вероятности будет «снята с затрат» при проверке налоговыми органами по формальным основаниям несоответствия акта требованиям, предъявляемым к первичным учетным документам.

С другой стороны, не стоит слишком перестраховываться и составлять акт-отчет в объеме «Капитала» с ежесекундной детализацией процессов. Но суть оказываемых услуг в акте должна быть отражена (так называемое «содержание хозяйственной операции»).

Чтобы сократить риски, необходимо составить детальный договор с четкими формулировками применительно к вашей ситуации и к вашему уставу, так как полномочия исполнительного органа в каждой организации разные. То есть при составлении такого договора не может быть использован шаблон, так называемая «рыба». В каждом случае подобный договор строго индивидуален.

Заключается договор с управляющей компанией. Как предотвратить налоговые риски deals.thenextweb.com

Необходимо также помнить, что предмет договора – возмездное оказание услуг по управлению организацией. Соответственно, нельзя допускать двойных формулировок, позволяющих классифицировать такой договор, например, как договор доверительного управления имуществом. Такая классификация может повлечь за собой совсем нежелательные последствия.

И, конечно, к каждому акту выполненных работ должен быть приложен акт сдачи-приемки оказанных услуг, который будет отражать услуги в разрезе конкретных действий.

Кроме этих документов, деятельность управляющего может быть отображена в разработанном бизнес-плане, управленческой отчетности, среднесрочном и долгосрочном стратегических планах. Тем самым мы демонстрируем качественные различия в управленческой деятельности штатного директора и управляющего (управляющей компании).

2. Отсутствие разграничений функций и зоны ответственности между управляющей компанией (ИП) и менеджерами компании, дублирование функционала.

Заключается договор с управляющей компанией. Как предотвратить налоговые риски Фото с сайта unise.ru

Дублирование функциональных обязанностей, объема работ и состава управленческого персонала – это первое, на что обращают внимание проверяющие.

В договоре на оказание услуг по управлению организацией индивидуальным предпринимателем – управляющим или управляющей компанией – не может содержаться, например, такой функции, как маркетинговые исследования рынка.

Просто потому, что маркетинг однозначно не относится к полномочиям исполнительного органа компании и в уставе наверняка в числе таких полномочий не фигурирует.

Ведь при определении сути и формы услуг по управлению мы должны руководствоваться полномочиями исполнительного органа согласно устава компании.

Также хотим обратить внимание, что даже если с документами все в порядке, зачастую подводит логика.

Например, когда изучаешь динамику платежей управляющему, замечаешь такую закономерность: обороты компании растут – стоимость услуг управляющего падает, обороты падают – стоимость услуг по управлению растет.

Такие «нелогичные» закономерности вполне могут натолкнуть налоговые службы на ряд размышлений и вопросов.

Заключается договор с управляющей компанией. Как предотвратить налоговые риски Фото с сайта yourmoney.com

3. Завышение стоимости оказанных услуг: 70–90% валовой прибыли выводится по договору оказания услуг по управлению организацией. В абсолютных цифрах зачастую стоимость вознаграждения по таким договорам значительно выше рыночной.

  • До 1 января 2015 года контролирующие органы фактически не имели рычагов влияния на формирование стоимости вознаграждения управляющего, особенно в ситуации взаимозависимости управляющего и самой организации.
  • Однако с 2016 года изменения в Налоговом кодексе в части трансфертного ценообразования позволят налоговым органам «контролировать соответствие налоговой базы, определенной и отраженной плательщиком в налоговой декларации (расчете) на основании примененных им цен, налоговой базе, определенной налоговым органом с учетом рыночных цен… по сделкам на сумму свыше 200 миллионов белорусских рублей… совершенным с взаимозависимым лицом – налоговым резидентом Республики Беларусь».
  • Это означает, что при выплате вознаграждения индивидуальному предпринимателю – управляющему, который является одновременно учредителем управляемой им организации, и доля его участия составляет не менее 20%, налоговая снимет с затрат сумму вознаграждения, превышающую рыночную стоимость таких услуг, что повлечет доначисление налога на прибыль в организации.
  • Вывод – уровень вознаграждения управляющему после Нового года должен быть рыночным. 

Нужно также помнить о ряде уже существующих в налоговом законодательстве ограничений для таких «зависимых» управляющих.

Это невозможность применения упрощенной системы налогообложения с 1 января 2015 в случае, если индивидуальный предприниматель (управляющий) является учредителем управляемой им организации.

А также обязанность организации с августа 2015 уплачивать ФСЗН с суммы вознаграждения управляющего в случае, если он является учредителем хозяйственного общества или собственником УП.

Приветствуется контролирующими органами определение вознаграждения ИП через привязку к конкретному производственному результату.

Например:

  • увеличение товарооборота
  • увеличение оборотов по реализации товара (или валового дохода) по сравнению с аналогичным периодом прошлого года и т.д.

Заключается договор с управляющей компанией. Как предотвратить налоговые риски kp.by

При этом на практике существуют и успешно применяются достаточно сложные схемы определения размера вознаграждения.

Например, часть – в твердой сумме, часть – переменная, которая зависит от конкретного производственного результата, к примеру, за квартал (как правило, организации уплачивают НДС и прибыль поквартально, соответственно, результаты проще считать за квартал), еще часть – переменная, которая зависит от результатов деятельности организации, например, за год.

Именно такая привязка к результатам является одним из существенных отличий гражданско-правового договора от трудового.

Кстати, можно сказать, что те системы мотивации директоров-управляющих, выплаты вознаграждения за управление организацией, которые повсеместно применяются за рубежом и которые иностранные компании переносят в свои организации в Беларуси, как нельзя лучше ложатся именно в гражданско-правовой договор.

Ограничения трудового законодательства не позволяют адаптировать эти стандарты посредством трудового договора. А вот именно договор на оказание услуг по управлению – другое дело.В этом большой плюс именно гражданско-правовой формы договора, т.к. она позволяет закрепить отношения между организацией и управляющим в прозрачной, понятной иностранному инвестору-учредителю форме.

Итак, если перечисленные в этой статье моменты вам что-то или кого-то напомнили, нужно быть готовым к тому, что платежи управляющему налоговые органы могут исключить из расходов организации для целей исчисления налога на прибыль.

Для минимизации таких рисков необходимо ввести некоторые новшества в управление компанией. Например, стратегическое и долгосрочное планирование, годовые бизнес-планы, усовершенствованную управленческую отчетность. А также придерживаться четких, индивидуальных, а не формальных подходов в таких отношениях.

Елена Сапего

Руководитель налоговой практики, адвокат, партнер адвокатского бюро «Степановский, Папакуль и партнеры». Специализация: налогообложение, трудовое право и миграционные вопросы, коммерческая деятельность, международная торговля и таможенное право.

Рекомендована к сотрудничеству на территории Республики Беларусь такими международными справочниками юристов как Chambers Global (2004-2014), The World`s Leading Lawyers for Business (2004-2005, 2006, 2007), Chambers Europe.

Europe’s Leading Lawyers for Business (2007, 2009), IFLR1000 (2011, 2012).

По итогам работы за 2009 год признана Министерством юстиции Беларуси лучшим индивидуальным предпринимателем, оказывающим юридические услуги.

Ольга Иваненко

  1. Учредитель, консультант по налогам бухгалтерской компании «БизнесСтарт», учредитель «Бинесстарт-инвест».  
  2. Стаж управления – более 10 лет.
  3. Опыт консультирования более 7 лет: налоговый, бухгалтерский, управленческий консалтинг для предприятий малого и среднего бизнеса.

Как минимизировать риски при заключении договора? | Юридическое Бюро Ольги Абраменко

Напишешь пером, не вырубишь и топором.

Русская народная поговорка.

Для начала давайте разберем, что такое риск?

Предприниматель или иная коммерческая организация, осуществляет свою предпринимательскую деятельность на свой риск.

Риск- это опасность возникновения непредвиденных потерь, дохода, убытков, денежных средств, имущества и других ресурсов организации.

Возникновение рисков может быть связано с  экономической ситуацией в стране, неблагоприятными обстоятельствами, форс-мажорными обстоятельствами которые мы предугадать не можем и т.д.

Наиболее опасны риски с реальной вероятностью уровня потерь, которые приводят к убыткам. Предпринимательский риск это вероятностная категория и зависит от непосредственной деятельности самого предпринимателя.

Почему нужно серьезно отнестись к подписанию договора?

Во первых: суд трактует договора буквально! Как написано, так и понимаем.

Во вторых: Вы  минимизируете риски и тем самым уменьшаете вероятность наступления неблагоприятных последствий.

                                                            Заключается договор с управляющей компанией. Как предотвратить налоговые риски

Что  при заключении договора  может привести к рискам, а в последствие к убыткам организации.

  • Как ни странно это звучит, но это излишняя доверчивость. Да Вы не ошиблись, доверчивость и не желание подумать, чем может обернутся, то  или иное действие.
Читайте также:  Мы уверены: вы – лучшие по праву!

Доверчивость руководителя или предпринимателя к своим контрагентам, которые могут и злоупотребить этой доверчивостью, себе  в угоду.

Например: «Подписывай, там все стандартно, ничего страшного. Ты, что мне не доверяешь?»

  • Отсутствие специальных знаний. Предприниматели не обязаны иметь юридическое образование, но они могут повышать свою юридическую грамотность.

Многие поясняют: «Да я откуда знал, что этот пункт мне боком выйдет? Я не юрист!»

Нехватка времени – это основная причина, по которой люди в спешке подписывают все не читая. А если еще  сроки горят  и объект срочно сдавать надо, то здесь точно никто читать договора не будет.

  • Небрежность. Действия из разряда, «и так сойдет!»

Какие риски могут возникнуть?

Никто не говорит, что предприниматель обязан работать без ошибок. Вести бизнес в современных условиях это уже риск и каждый предприниматель имеет право ошибаться, но при этом его должен защищать закон, а предприниматель должен действовать разумно и осмотрительно.

Существует большое количество видов рисков производственный, коммерческий, финансовый (кредитный), инвестиционный, рыночный и т.д.. Я не буду описывать все эти глобальные риски, а остановлюсь только на маленькой части рисков, которые могут возникнуть, если не уделить должного внимания  к заключаемому договору.

  • Риск не своевременного исполнения обязательств (не своевременной поставки, выполнения работ и т.д.)

К примеру, когда в договоре не прописан срок исполнения обязательств или прописан короткий срок «без запаса» времени на непредвиденные ситуации (поломка машины доставляющей товар и т.д.)

  • Риск увеличения дебиторской задолженности.

Например: Вы в договоре  предоставили большую отсрочку платежа, что в последствии может привести к увеличению дебиторской задолженности и не своевременному исполнению Ваших обязательств перед другими кредиторами (платеж по кредиту) и т.д.

  • Риск возникновения убытков, неустоек, пеней, штрафов и т.д.

Скажем в договоре на Вашу сторону возложено много санкций «на все случаи жизни и за любую провинность».

Указана подсудность в другом городе, что может привести к увеличению судебных расходов на представителя, так как юристу нужно будет оплачивать дорогу и командировочные.

Возложены обязанности произвести  такие действия, которые могут привести к большим финансовым затратам например: обязанность застраховать свою ответственность перед заказчиком. Получить разрешение на работы, которое в принципе должен получать заказчик, а не исполнитель.

Может быть возложена обязанность за соблюдение норм пожарной безопасности в помещении, что в последствии приведет к возложении административного штрафа на Вас как на арендатора этого помещения и т.д.

Например: Вы являетесь плательщиком НДС и подаете декларацию на возмещение НДС. Налоговая инспекция в ходе камеральной проверки декларации с НДС, может потребовать любые документы, подтверждающие заявленные вычеты.

Это счета-фактуры; договора; первичные бухгалтерские документы и т.д.

и  налогоплательщик обязан выполнять законные требования налогового органа, в том числе в части представления документов, необходимых для контроля за исчислением и уплатой налога.

Иначе налоговый орган может отказать в возмещении НДС.

А теперь представьте, что в Вашем договоре не возложена ответственность на контрагента за предоставление тех или иных документов, которые Вы будете обязаны предоставить в  налоговую? Что сделает налоговая в этом случае? Правильно, откажет Вам в возмещении НДС и доначислит налог на прибль! Деньги потеряны.

Еще, это может побудить налоговый орган для дальнейшей проверки, например: получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. То есть,  использование в хозяйственной деятельности “фирм-однодневок”. Но об этом, мы поговорим подробней в другой статье.

И многое, многое  другое….

    Как можно минимизировать риски при заключении договора?

  • Привлекать к разработке, проверке договоров, контрактов специалиста, юриста, адвоката;
  • Проявление осмотрительности, анализ существующей проблемы, для достижения эффективного результата. Проверка своих контрагентов и т.д.;
  • Прогнозирование направления развития рыночных условий (спроса и предложения и т.д.)
  • Страхование рисков своей деятельности
  • Резервирование денежных средств на возмещение непредвиденных расходов (резервный фонд)

Что нужно сделать для  минимизации рисков, перед заключением договора?

  • Не спешим, читаем, изучаем, отстаиваем. Боритесь за каждый пункт договора, путем подписания протокола согласования разногласий.
  • Прописывайте в договоре все как можно подробней (работы, сроки, специальные условия, ответственность и т.д.) Обезопасьте себя заранее.
  • Поступивший договор от контрагента изучаем «под микроскопом», тщательно фиксируя те пункты, которые Вас не устраивают. Отстаивайте их в переговорах. Оформляйте изменения в письменном виде с подписями двух сторон. (например: в виде дополнительного соглашения)
  • Привлекайте к проверке юристов по арбитражным спорам или адвокатов, людей специализирующимся в этой области.
  • Разработайте договор именно для Вашей организации, под Ваш вид деятельности. Используйте его при работе с контрагентами. Вам будет спокойней.
  • Проверьте контрагента на нескольких сервисах:

 kaluga.arbitr.ru (Арбитражный суд Калужской области, в разделе картотека дел);  nalog.ru (Федеральная налоговая служба в разделе риски бизнеса: проверь себя и контрагента);

 fssprus.ru (Федеральная служба судебных приставов в разделе: банк данных исполнительных производств).

Вы узнаете не только о том действующая ли организация заключает с вами договор, а так же не находится ли она в стадии ликвидации или банкротства, не находятся ли руководители этой организации в списке дисквалифицированных лиц, а так же имеется ли у контрагента невыплаченная задолженность по исполнительным листам и многое другое.

  • Запросите у контрагента правоустанавливающие документы (копию устава, выписки, свидетельств, приказа и протокола на директора, копию его паспорта, доверенности и т.д. (сохраните эти документы на случай проверки налоговой).
  • Если Вы работаете в достаточно рисковом сегменте рынка, застрахуйте свою ответственность.

Заключаем договор.

  • Внимательно читайте, то что Вы подписываете. Если Вы не согласны или сомневаетесь, возьмите паузу, не подписывайте документы до тех пор пока все сомнения не будут устранены. Это позволит Вам  избежать ошибок.
  • Подписываете каждый лист договора, это позволит избежать подделок страниц в договоре.
  • Подписывая приложения к договору, обязательно сохраняйте Ваши экземпляры.
  • Сохраните всю переписку, в том числе и электронную, которая велась до заключения договора (письма, электронные письма телеграммы, факсы и иные документы.) Это позволит отстоять Ваши интересы, если сторона откажется заключать договор и придется обращаться в суд.

Подходите к заключению договора ответственно. Обращайтесь  к  юристам, к адвокатам специализирующихся в области договорного права.  Минимизируйте риски еще на стадии заключения договора.

Руководитель  юридического бюро Абраменко О.В.

При перепечатке ссылка на автора и сайт первоисточник обязательна.

2018г. (с) abramenko.pro  

Налоговые риски договора

В этой небольшой статье мы разберем следующие налоговые риски, которые может содержать договор:

Налоговая оптимизация в договорной работе

Заключается договор с управляющей компанией. Как предотвратить налоговые рискиБывают ситуации, когда компания не пользуется схемами ухода от налогов, законно оптимизирует налоговые платежи, уплачивает все налоги своевременно, проверяет контрагентов на добросовестность, но проходит налоговая проверка, по результатам которой доначисляются налоги и выставляется требование об уплате налогов, штрафов и пени.

Оказывается, что договор, который был заключен с контрагентом, был составлен со скрытыми налоговыми рисками. А организация, понадеявшись на «хорошего» контрагента не провела юридическую и налоговую экспертизу договора.

Поэтому при проведении договорной работы необходимо быть крайне внимательным к содержанию представляемых вам договоров, следует проводить юридическую экспертизу как со стороны гражданского, так и налогового законодательства (а лучше всего – иметь свои типовые формы договоров).

Для минимизации рисков следует включить в круг согласующих проект договора лиц главного бухгалтера или его заместителя (хотя всем известно положения ст. 7, 9 ФЗ «О бухгалтерском учете» (действует до 01.01.

2013 в связи с принятием Закона № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете»), тем не менее на практике эти правила (к великому сожалению) работают крайне редко.

Оформление гражданско-правовых договоров (купли-продажи, поставки), как правило, не входит в число обязанностей бухгалтера. Бухгалтеру передают уже подписанный сторонами договор.

Но часто это приводит к тому, что в договоре обнаруживаются условия, приводящие к необоснованной налоговой нагрузке, скажем, к уплате налогов в больших суммах или в более ранних периодах.

Заинтересованный же в снижении налогового бремени и отсутствии разногласий с налоговиками бухгалтер может избежать этой ситуации, изучив договор на стадии проекта и переформулировав те условия, которые затрагивают исчисление налогов.

Ниже я описываю правила по анализу условий проекта договора главным бухгалтером (финансовым директором или их заместителями).

Налоговые риски договора, если в условиях о цене договора не выделен НДС

Каждый хороший бухгалтер начинает читать договор с раздела о цене товара — и это правильно. Если вы являетесь поставщиком — плательщиком НДС, то нужно проверить, определена ли цена с учетом или без учета НДС и правильная ли ставка налога применена.

Если же ваша организация закупает товар и в цене товара не выделен НДС, то поинтересуйтесь причиной этого. Возможно, ваш поставщик является «спецрежимником» (применяет УСН, платит ЕНВД или ЕСХН) или лицом, освобожденным от обязанностей плательщика НДС. Тогда не лишним будет затребовать копию документа контрагента, подтверждающий спецрежим.

Читайте также:  Для непубличных обществ предусмотрены более гибкие требования, чем для публичных

Обратите внимание на то, в какой валюте выражена цена договора. Ведь цена, установленная в иностранной валюте или в у. е., — это всегда усложнение и бухгалтерского, и налогового учета. Может быть, удобнее зафиксировать цену в рублях, предусмотрев возможность ее изменения в определенных случаях.

Штрафные санкции

Юристы очень любят прописывать в договоре условие об обязанности сторон уплатить неустойку (штраф, пени) в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств, в частности просрочки оплаты или поставки товара.

Таким образом стороны договора стимулируют друг друга к надлежащему исполнению договорных обязательств под угрозой потери денежных средств.

К тому же по требованию об уплате неустойки не нужно доказывать причинение убытков в результате действий или бездействия другой стороны.

«…В случае просрочки оплаты Покупатель обязан уплатить Поставщику пени в размере 0,01% от общей стоимости отгруженного Товара без учета НДС за каждый день просрочки…»

Но часто это условие договора носит чисто номинальный характер: организация закрывает глаза на ненадлежащее исполнение обязательства, если просрочка несущественна.

Вроде бы, стороны договора остались довольны друг другом. А вот налоговики — нет. Они запросто могут включить в налогооблагаемый внереализационный доход (как недополученную выгоду) те суммы неустойки, которые ваша организация реально имела возможность получить, но не стала этого делать.

Суды на протяжении последних нескольких лет выносят решения исключительно в пользу организаций, обосновывая свою позицию тем, что дата и основания для признания внереализационного дохода в виде неустойки связаны с признанием соответствующих сумм должником либо с датой вступления в законную силу решения суда о взыскании этих сумм.

Поэтому если организация не потребовала уплаты неустойки, а должник не совершил никаких действий, свидетельствующих о том, что он согласен ее уплатить (к примеру, направил кредитору письмо с обязательством уплатить неустойку), то нет оснований включать неустойку в доходы.

Да и Минфин согласен с тем, что не нужно уплачивать налог с не признанных должником или судом неустоек.

Но чтобы споров с налоговиками вообще не возникло, достаточно просто несколько изменить формулировку условия о неустойке. Отразив, во-первых, ваше право потребовать ее уплаты и, во-вторых, обязанность контрагента ее уплатить только после предъявления вами требования. Тогда разногласий с налоговиками возникнуть не должно.

«…В случае просрочки оплаты Поставщик вправе потребовать от Покупателя уплаты пени в размере 0,01% от общей стоимости отгруженного товара без учета НДС за каждый день просрочки…»

Безвозмездное пользование имуществом организации

Бывает, что вместе с основным предметом договора поставщик бесплатно передает покупателю в пользование какое-либо имущество, необходимое для хранения, демонстрации товара и т.п.

Скажем, покупателю (магазину) передаются продукты, подлежащие хранению в специальных холодильных камерах-витринах.

Но продавать это холодильное оборудование покупателю вместе с товаром не представляется целесообразным.

«…Поставщик обязуется:

— передать Покупателю на период действия настоящего Договора Оборудование, необходимое для хранения Товара;

…Покупатель обязуется:

— пользоваться Оборудованием в соответствии с правилами и условиями эксплуатации, изложенными в технической документации на Оборудование;

— в течение 5 календарных дней со дня окончания срока действия настоящего Договора за свой счет вернуть Оборудование Поставщику…»

И тогда, казалось бы, безобидный пункт договора о возможности бесплатного использования вспомогательного имущества поставщика может обернуться совсем небезобидными последствиями.

Во-первых, налоговики усмотрят в таких условиях договора безвозмездное оказание поставщиком услуг по аренде и, следовательно, доначислят НДС исходя из рыночной стоимости аренды идентичного имущества. Кроме того, для целей налогообложения прибыли поставщик не может начислять амортизацию по имуществу, переданному в безвозмездное пользование.

Во-вторых, налоговики оценят экономическую выгоду покупателя от пользования имуществом на безвозмездных условиях. И доначислят покупателю налог на прибыль с рыночной цены аренды такого имущества.

Попробуем изменить формулировку условий договора, чтобы не возникало «безвозмездности». Для этого подчеркнем, что пользование является платным, просто эта плата уже входит в договорную стоимость основного предмета договора.

«…Поставщик обязуется:

— передать Покупателю на период действия настоящего Договора Оборудование, необходимое для хранения Товара. Стоимость аренды Оборудования входит в стоимость Товара…»

Это поможет передающей имущество стороне избежать проблем с НДС и с расходами по переданному имуществу, в частности с амортизацией имущества, а получающей — с налогом на прибыль. Но опять же не забывайте о проблеме с разными ставками НДС при реализации основного товара и реализации вспомогательных услуг, о которой мы рассказали выше.

Поэтому, чтобы вопросов вообще не возникало, может быть, лучше прописать в договоре плату за пользование имуществом поставщика, пусть и совсем небольшую. И одновременно на нее же уменьшить стоимость основного предмета договора, чтобы покупатель не возражал.

Помимо этого, пристальное внимание необходимо уделить и работе внутри компании, а именно внутри бухгалтерии. В аудите это называется «система внутреннего контроля организации».

Зачастую глобальные ошибки происходят именно по вине бухгалтера, причем из-за невнимательности или банальной некомпетентности.

В связи с этим в организации нужно установить контроль за деятельностью бухгалтерии, возможно, взять в штат внутреннего аудитора или хотя бы раз в год проводить инициативный аудит, который выявит текущие ошибки и погрешности и даст руководству ясную картину работы бухгалтерии.

Как организовать эффективную договорную работу по выявлению налоговых и других рисков

Продолжение (добавлено 16.11.2010)

Теперь становится понятным, что только лишь простого анализа (экспертизы) условий каждого проекта договора отдельным специалистом (будь то и бухгалтер, и юрист, и то лицо, которое заинтересовано в заключении договора) недостаточно — ведь каждый из этих специалистов (как правило) анализирует только «свою» часть договора (бухгалтерия — порядок и сроки оплаты; юрист — предмет, ответственность; специалист — сами условия выполнения обязательств по договору). Поэтому на практике очень часто приходится наблюдать, как проект договора по очереди согласовывают сначала бухгалтер, потом юрист, потом специалист, а потом …. — (как в той поговорке) — все сначала. Для того, чтобы избежать такой ситуации, необходимо найти внутри компании «точку пересечения», в которую будут стекаться все возражения, замечания и предложения по каждому проекту договора. Такой «точкой пересечения» может быть юрист.

Но нахождения одной лишь «точки пересечения» недостаточно, т.к. такого юриста — бедолагу (или другого специалиста) просто завалят со всех сторон предложениями, замечаниями и т.п.

Поэтому необходимо еще и упорядочить входящие и исходящие потоки документов с той целью, чтобы у каждого специалиста в своей области были минимальные временные затраты на организационные вопросы. Этот вопрос (на мой взгляд) решается регламентированием процесса договорной работы в сочетании современными средствами коммуникаций.

В одних компаниях это может решаться с помощью обмена электронными сообщениями, в других — с помощью регулирования этого бизнес-процесса внутренними нормативными актами и (или) прикладными программными средствами.

Одним словом, способов достижения цели много, а цель одна — организовать договорную работу эффективно. А это возможно только когда:

  • в организации определен круг лиц, которые проводят экспертизу договоров;
  • каждому ответственному лицу отведено определенное количество времени для проведения экспертизы;
  • «горизонтальные коммуникации» предполагают минимум затрат на обмен информацией между ответственными лицами;
  • все замечания собираются в одной «точке» для формирования объединенных замечаний и предложений;
  • определяется одно лицо, которое (объединив все замечания и предложения) обсуждает все эти вопросы с контрагентом и оформляет окончательный документ по итогам всех (и внутренних, и внешних) переговоров.

Выводы:

  • Систематизация процесса договорной работы (согласование проектов договоров, отслеживание сроков и порядка исполнения обязательств контрагентом, своевременное взыскание дебиторской задолженности и т.п.) является необходимым условием для эффективной работы любой организации и ИП так как позволяет рационально использовать все виды ресурсов и сохранять активы организации;
  • Правильно организованный процесс договорной работы позволяет контролировать исполнителей и исполнительскую дисциплину, т.к. позволяет быстро понять — на какой стадии и в каком состоянии находится процесс согласования конкретного договора, а также привлечь к ответственности исполнителей-раздолбаев;
  • Систематизация процесса договорной работы позволит избежать претензий налоговых органов о том, что вашей организацией не приняты должные меры по проверке контрагента на добросовестность;
  • Систематизация процесса договорной работы дает конкурентные преимущества в бизнесе, т.к. при прочих равных условиях процесс заключения договора проходит быстрее, а значит и цель любого бизнеса — получение прибыли, также достигается быстрее и эффективнее.

Статья подготовлена с использованием правовых актов по состоянию на 02 апреля 2010 года. Актуальность проверена 29.07.2012.

Заключение договора с управляющей компанией — сделка с заинтересованностью?

19.09.2008

Понятие «управляющая компания» начали использовать в практике управления одновременно с понятием «холдинг» относительно недавно.

Образование единого холдинга, отвечающего международным стандартам корпоративного управления, способствует повышению эффективности бизнеса, оптимизации деятельности и маркетинговой политики, финансового учета, технического менеджмента.

Читайте также:  Можно ли курить в подъезде жилого многоквартирного дома и какой штраф за нарушения закона о запрете курения

Создание управляющей компании и применение механизма управления через нее базируется на успешном опыте крупных интернациональных компаний и позволяет использовать консолидированные ресурсы предприятий для развития выбранной сферы услуг и работ.

Появляется возможность осваивать новые направления деятельности и регионы сбыта, оптимизировать товаропотоки, а также завоевывать новые рынки и улучшать качество обслуживания клиентов.

Для большинства холдингов характерно, что при их построении происходит передача функций управления специализированной управляющей компании, особенно когда предприятия, входящие в холдинг, являются сопоставимыми по масштабу, территориально удалены друг от друга и каждое имеет свою специфику.

В основе возникновения отношений между управляющей организацией (управляющим) и управляемым обществом лежит сложный юридический состав. Для легального  заключения соответствующего договора должны быть соблюдены некоторые условия:

1) Договор с управляющим может быть заключен обществом только после принятия решения об этом общим собранием акционеров или общим собранием участников.

При этом для ООО положение о возможности передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющему должно быть прямо предусмотрено в уставе, для акционерного общества такого обязательного требования Федерального закона «Об акционерных обществах» не предусмотрено.

2) В обществе с ограниченной ответственностью к компетенции общего собрания участников относится утверждение управляющего, а также условий договора с ним (п. 4 ч. 2 ст. 33 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответственностью).

3) Договор с управляющим подписывается от имени Общества с ограниченной ответственностью лицом, председательствовавшим на общем собрании участников, утвердившем условия договора с управляющим, или участником Общества, уполномоченным решением общего собрания участников Общества.

Договор от имени акционерного общества (АО) подписывается председателем совета директоров (наблюдательного совета) АО или лицом, уполномоченным советом директоров (наблюдательным советом) АО.

Со стороны управляющей организации договор по общему правилу подписывает её единоличный исполнительный орган.

Для правовой квалификации данного договора очень важно отграничить его от применяемых иногда на практике договоров поручения, комиссии и агентского договора.

 Так договор поручения (гл. 49 ГК РФ), не может быть использован, так как, согласно п. 1 ст. 971 ГК РФ, по договору поручения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия.

Права и обязанности по сделке, совершенной поверенным, возникают непосредственно у доверителя. Поверенный обязан исполнять данное ему поручение в соответствии с указаниями доверителя. Указания доверителя должны быть правомерными, осуществимыми и конкретными.

В случае заключения договора на управление управляющая компания самостоятельно выполняет функции по распоряжению имуществом управляемого общества и принимает решение о совершении сделок с ограничениями, предусмотренными действующим законодательством, уставом общества и заключенным договором.

Косвенным подтверждением данного факта является то, что согласно п. 1 ст. 975 ГК РФ доверитель обязан выдать поверенному доверенность на совершение юридических действий. Полномочия же управляющего основываются не на доверенности (п. 1 ст. 182 ГК РФ), а на передаче ему всех функций единоличного исполнительного органа управляемого лица (абз. 5 ч. 3 ст. 69 ФЗ об АО).

 Договор комиссии также не может быть использован для оформления отношений между хозяйственным обществом и управляющей организацией.

Управляющий действует от имени хозяйственного общества, реализуя при этом все полномочия единоличного исполнительного органа. А по договору комиссии в соответствии с п. 1 ст.

990 ГК РФ комиссионер обязуется за вознаграждение по поручению комитента совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

По тем же основаниям, не подходит к существу рассматриваемых отношений агентский договор (гл. 52 ГК РФ). В соответствии с п. 1 ст.

1005 ГК РФ одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала.

То есть применяется конструкция поручении я или комиссии, а как мы рассмотрели ранее ни одна из них не отражаем сущности отношений управляемого общества и управляющей компании.

Таким образом, договор на передачу хозяйственным обществом полномочий исполнительного органа управляющей организации (управляющему) не выделен как самостоятельный вид договора такой договор в ГК РФ, но является по своей правовой сущности договором услуг, усложненным рядом специфических условий. В будущем, по нашему мнении, желательно дополнить вторую часть Гражданского кодекса главой, посвященной данному виду договоров.

1.      Относится ли такой договор к сделкам с заинтересованностью?

Хотелось бы отметить, что в соответствии с пунктом 1 статьи 81 Федерального закона «Об акционерных обществах» сделки (в том числе заем, кредит, залог, поручительство), в совершении которых имеется заинтересованность члена совета директоров (наблюдательного совета) общества, лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, члена коллегиального исполнительного органа общества или акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества, а также лица, имеющего право давать обществу обязательные для него указания, совершаются обществом в соответствии с положениями главы XI названного Закона.

Договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (управляющему), по нашему мнению,  является гражданско-правовой сделкой, в силу которой управляющая организация обязывается оказывать обществу управленческие услуги и наделяется в связи с этим полномочиями по распоряжению имуществом общества. Такой договор также предусматривает обязанность общества оплачивать услуги управляющего и производить иные выплаты в установленных договором случаях и, следовательно, направлен на отчуждение обществом денежных средств.

Возникает вопрос: при принятии решения о выборе кандидатуры профессионального управляющего должны ли учитываться положения Закона, регулирующие порядок одобрения сделок с заинтересованностью, если управляющая организация (управляющий) относится к лицам, определенным в п. 1 ст. 81 Федерального закона «Об акционерных обществах»  (например, является аффилированным лицом члена совета директоров общества)?

  • Анализ правовой природы заключаемого договора и судебной практики позволяют сделать однозначный вывод о том, что подобные сделки в случае наличия при их совершении признаков, перечисленных в пункте 1 статьи 81 Федерального закона «Об акционерных обществах», подлежат одобрению в установленном законом порядке. При этом необходимо иметь в виду, что предметом одобрения уполномоченного органа управляемого общества (Совета директоров – если сумма сделки не превышает 2 процента балансовой стоимости активов общества по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, общего собрания участников/ акционеров общества – в остальных случаях) будут существенные условия заключаемого договора, такие как:
  • — лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями);
  • — цена (принцип определения размера вознаграждения управляющего);
  • — предмет сделки (существо оказываемых управляющим услуг).

3.Какова же практика?

  1. Пленум ВАС однозначно высказался в своем Постановлении № 19 от 18 ноября 2003 года «О некоторых вопросах применения Федерального закона «Об акционерных обществах» (п. 33) о тех сделках , в которых имеется заинтересованность управляющей компании:
  2. «При разрешении споров, связанных с заключением обществом сделок, в совершении которых имеется заинтересованность лиц, перечисленных в части 1 пункта 1 статьи 81 Закона, необходимо учитывать, что предусмотренные Законом правила совершения таких сделок применяются при наличии обстоятельств, указанных в части 2 того же пункта, а именно: если указанные лица, их родственники, названные в Законе (члены семьи), или аффилированные лица являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; если кто-либо из этих лиц является владельцем (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентов акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в данной сделке; если кто-то из перечисленных лиц занимает должности в органах управления юридического лица, участвующего в совершении сделки или являющегося выгодоприобретателем, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.
  3. Для признания сделки, подпадающей под признаки, указанные в статье 81 Закона, необходимо, чтобы заинтересованность соответствующего лица имела место на момент совершения сделки».

   Так, ФАС Московского округа в своем Постановлении от 26 августа 2004 г. по делу N КГ-А40/7182-04 подтвердил решения нижестоящих судов в отношении признания недействительным выпуска акций ОАО «НК «Юкос» в связи с тем, что отчет об итогах выпуска дополнительных акций ОАО «НК «Юкос», зарегистрированный 24.10.

03, содержал информацию о том, что в процессе размещения дополнительных акций эмитент не заключал сделок, в которых имелась заинтересованность.

Вместе с тем данные сведения не соответствовали действительности, поскольку в договорах о приобретении дополнительных акций, заключенных между эмитентом и участками закрытой подписки, имелась заинтересованность акционера — Компании Hulley Enterprises Ltd. и управляющей организации ОАО «НК «Юкос» — ООО «Юкос-Москва».

Помимо этого, судами было установлено, что в нарушение п. 4 ст. 83 ФЗ «Об акционерных обществах» договоры о приобретении дополнительных акций не одобрялись общим собранием акционеров ОАО «НК «Юкос» как сделки с заинтересованностью.

Но нас интересуют случаи, когда вопрос о наличии заинтересованность возникает непосредственно при заключении договора с управляющей компанией ( управляющим).

Оставьте комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *